Pubblicato il 26/02/2026

N. 01538/2026REG.PROV.COLL.

N. 10090/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10090 del 2023, proposto da QU TO e IA SI, rappresentati e difesi dall'avvocato Ippolito Matrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Valentino Torio, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1025/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Consigliere RI AS e uditi per le parti gli avvocati Ippolito Matrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. QU TO e IA SI proponevano ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’annullamento dell’ordinanza prot. n. 10088 del 24.10.2017 adottata dal Comune di San Valentino Torio, con la quale veniva ordinata, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, la demolizione delle seguenti opere edilizie realizzate in assenza di permesso di costruire e in mancanza di autorizzazione sismica:

- “ Immobile n. 1 foglio 8 particella 1740 sub 2”: unità abitativa indipendente che si sviluppa a piano terra, avente superficie totale netta pari a circa mq 67,00 e volume netto pari a circa 185 mc;

- Immobile n. 2 foglio 8 particella 1740 sub 3: unità abitativa indipendente che si sviluppa a piano terra (+0.50 m dal piano campagna), avente superficie totale netta pari circa mq 105 e volume netto pari a circa 315 mc.;

- Immobile n. 3 foglio 8 particella 1740 sub 4: deposito per attrezzature Agricole, allo stato Grezzo realizzato con struttura in c.a., per una superficie totale netta pari a circa mq 52 e volume netto pari a circa 166 mc”.

2. I ricorrenti deducevano che le unità immobiliari oggetto di contestazione risultavano, per la maggior parte della loro superficie, incluse in un’istanza di condono edilizio del 1° aprile 1986, ai sensi della L. n. 47/1985, pertanto l’Amministrazione comunale non poteva ordinare la loro demolizione senza aver previamente definito il suddetto procedimento di condono. Il locale deposito di cui all’impugnata ordinanza, inoltre, costituiva un ampliamento di una preesistente struttura edificata, ante 1967, in area esterna al centro abitato e, come tale, non necessitante di alcuna preventiva autorizzazione.

Infine, l’esercizio del potere amministrativo con il quale si era disposta la demolizione delle opere abusive risultava viziato da un grave deficit istruttorio, poiché non preceduto dalla necessaria fase partecipativa endoprocedimentale prevista dall’art. 7 della L. n. 241 del 1990 la quale, se attivata, avrebbe potuto orientare diversamente l’azione amministrativa.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza n. 1025 del 2023, respingeva il ricorso, precisando che: « i ricorrenti non hanno assolto l’onere, sugli stessi incombente, di dimostrare l’asserita coincidenza, per lo meno parziale, tra gli immobili in contestazione e quelli oggetto dell’istanza di condono prot. n. 2732 dell’1.04.1986, della quale è stata prodotta in giudizio una copia incompleta, priva della parte descrittiva degli abusi di cui, illo tempore, è stata chiesta la sanatoria. Non vi è, dunque, prova in atti dell’asserita pendenza di un procedimento di condono che avrebbe ad oggetto gli immobili in contestazione, dei quali pertanto, il Comune ha legittimamente ordinato la demolizione, ai sensi dell’art. 31 T.U.E., in assenza del necessario permesso di costruire »

Il Collegio osservava che analogo deficit probatorio riguardava l’asserita, ma non documentata, antecedenza al 1967 del locale deposito oggetto del secondo motivo di ricorso, « del quale tuttavia è rimasto incontestato l’abusivo ampliamento, con conseguente complessiva legittimità del potere sanzionatorio in esame ». Quanto alla carente istruttoria del potere amministrativo, il T.A.R. statuiva che « l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non ha alcuna portata invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies L. n. 241/90, trattandosi dell’esercizio di un potere dovuto e vincolato all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, rispetto al quale qualunque apporto partecipativo sarebbe superfluo ed ultroneo ».

4. QU TO e IA SI hanno proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “1. Error in iudicando et in procedendo per violazione dell’art. 116 c.p.c. in tema di valutazione delle prove. Difetto assoluto di motivazione. Error in iudicando et in procedendo per violazione e falsa applicazione dell’art. 96 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 44 della Legge 47/1985. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta; 2. Error in iudicando et in procedendo per violazione dell’art. 116 cpc in tema di valutazione delle prove. Error in iudicando et in procedendo per violazione e falsa applicazione del procedimento. Sulla violazione degli artt. 38 e 44 legge 47/85. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione della legge n. 765 del 1967. Violazione e falsa applicazione della legge n. 1150 del 1942. Violazione del principio della certezza del diritto. Difetto assoluto di istruttoria; 3. Error in iudicando et in procedendo per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 241/90 ”

5. Il Comune di San Valentino Torio non si è costituito in giudizio.

6. All’udienza straordinaria del 3 dicembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. Con il primo motivo di appello, i ricorrenti lamentano che i giudici di primo grado avrebbero errato nel ritenere non provata la asserita coincidenza tra gli immobili in contestazione e quelli oggetto dell’istanza di condono prot. n. 2732 del 1.4.1986, atteso che tale corrispondenza può ritenersi dimostrata in base al principio di non contestazione, ex art. 115 c.p.c. e 64 c.p.a., non essendosi il Comune costituito in giudizio.

In particolare, per gli immobili n. 1 e n. 2 di cui all’ordinanza di demolizione, riferiscono di aver presentato domanda di condono edilizio ex lege n. 47 del 1985 in data 1.4.1986 (prot. 2732), sulla quale il Comune di San Valentino Torio non si sarebbe espresso. E deducono che con l’ingiunzione viene contestata una superficie di mq, 172, laddove la domanda di condono si riferisce ad una superficie pari a 173,16 mq. delle unità immobiliari. Ne consegue che, a parere dei deducenti, risulterebbe provato che la superficie oggetto dell’ordinanza di demolizione corrisponda a quella oggetto dell’istanza di sanatoria, con evidente illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata, essendo stata adottata in pendenza di una domanda di condono non ancora definita.

8. Con il secondo mezzo, gli appellanti argomentano che la pronuncia impugnata sarebbe viziata nella parte in cui il T.A.R. non ha ritenuto provata l’antecedenza al 1967 del locale deposito (immobile n. 3 dell’ordinanza di demolizione), assumendo che: “ è rimasto incontestato l’abusivo ampliamento con conseguente complessiva legittimità del potere sanzionatorio in esame ”.

Nella specie, la domanda di condono concerneva non solo una superficie residenziale per 173,16 mq, ma anche una superficie diversa da quella residenziale per 20,92 mq, quindi il locale deposito risultava contemplato. Con riguardo alla restante superficie, i ricorrenti deducono che trattavasi di un ampliamento di una struttura preesistente al 1967, ubicata fuori dal perimetro urbano del Comune di San Valentino Torio, pertanto tale ampliamento non potrebbe essere considerato abusivo, anche in assenza di titolo edilizio, essendo stato costruito prima dell’entrata in vigore della c.d. legge Ponte (l. n. 795 del 1967).

Secondo gli esponenti, sarebbe a carico dell’Amministrazione comunale l’onere della prova della dimostrazione della perimetrazione del centro abitato all’epoca dell’abuso, per giustificare la propria ordinanza di demolizione. Onere processuale a cui il Comune di San Valentino Torio non avrebbe ottemperato, scegliendo di non costituirsi in giudizio e, quindi, di non contrastare le difese e le ragioni degli appellanti.

9. Con la terza censura, gli appellanti denunciano l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il mezzo con il quale è stata contestata la violazione della omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in violazione dell’art. 7 l. 241 del 1990. Tale violazione si sarebbe verificata in quanto l’Amministrazione, dando avvio al procedimento, non avrebbe consentito ai ricorrenti di evidenziare che in data 01/04/1986 era stata presentata domanda di condono edilizio ex lege n. 47 del 1985 e che il locale deposito altro non era che l’ampliamento di una struttura preesistente al 1967, sito fuori dal centro urbano del Comune di San Valentino Torio e, quindi, non necessitante di alcun titolo edilizio.

10. Le censure, essendo attinenti a profili connessi, vanno esaminate congiuntamente.

11. L’appello è infondato.

Il Collegio osserva che, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, non risulta provato che gli immobili n. 1 e n. 2 dell’ordinanza di demolizione siano stati oggetto della domanda di condono edilizio ex lege n. 47 del 1985, che si sostiene essere stata presentata in data 1.4.1986, tenuto conto che non può assumere rilievo la quasi coincidenza della superficie riportata nella domanda di condono pari a mq 173, 16, a fronte della superficie riportata nell’ordinanza di demolizione pari a 172 mq (67mq + 105 mq).

Invero, come sostenuto dal T.A.R., “ i ricorrenti non hanno assolto l’onere, sugli stessi incombente, di dimostrare l’asserita coincidenza, per lo meno parziale, tra gli immobili in contestazione e quelli oggetto dell’istanza di condono prot. n. 2732 dell’1.04.1986, della quale è stata prodotta in giudizio una copia incompleta, priva della parte descrittiva degli abusi di cui, illo tempore, è stata chiesta la sanatoria. Non vi è, dunque, prova in atti dell’asserita pendenza di un procedimento di condono che avrebbe ad oggetto gli immobili in contestazione, dei quali pertanto, il Comune ha legittimamente ordinato la demolizione, ai sensi dell’art. 31 T.U.E., in assenza del necessario permesso di costruire” .

Il principio di non contestazione, ex art. 115 c.p.c. e 64 c.p.a., invocato dai ricorrenti, non trova applicazione nel caso in esame, tenuto conto che la struttura ontologicamente dialettica del processo amministrativo comporta che soprattutto il momento probatorio sia dominato da un generale onere di ‘attivazione’, sicché un elemento indefettibile del principio, come emerge dalla mera lettura della disposizione normativa di riferimento, è la costituzione delle parti, con la conseguenza che l’equiparazione tra mancata contestazione e prova è limitato ai soli casi in cui le parti siano costituite, così non contemplando, di fatto, le ipotesi di contumacia.

Il Legislatore ha escluso l’operatività della non contestazione per le parti rimaste contumaci nel processo, ribadendo la rappresentazione della contumacia affermata da granitica giurisprudenza, che ha statuito come tale condotta processuale sia neutra ed inidonea a dispensare l’attore dall’onere della prova, non comportando la contumacia una implicita mancata contestazione, né alcuna attenuazione dell’onere probatorio incombente sull’attore (Corte costituzionale sentenza n. 340 del 12 ottobre 2007; Corte di Cassazione n. 14623 del 2009).

QU TO e IA SI, pur essendo processualmente onerati, non hanno fornito alcuna prova idonea a sostenere che il locale deposito descritto nel provvedimento impugnato era antecedente al 1967, mentre è rimasto incontestato l’abusivo ampliamento, con conseguente legittimità dell’ordinanza di demolizione (Cons. Stato n. 2179 del 2016).

Come affermato, in più occasioni, da questo Consiglio di Stato ( ex multis , Cons. Stato n. 903 del 2019) ‘ l’onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta, collocandone la realizzazione in epoca anteriore alla c.d. legge Ponte n. 765 del 1967, che con l’art. 10, novellando l’art. 31 della l. n. 1150 del 1942, ha esteso l’obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano; …tale indirizzo giurisprudenziale si è consolidato non solo per l’ipotesi in cui si chiede di fruire del beneficio del condono edilizia, ma anche, in generale, per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione, appunto, di opera risalente ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi; …esso trova fondamento nella evidenza che solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone e dunque in applicazione del principio di vicinanza della prova) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto; mentre l’amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno dell’intero suo territorio”.

Il T.A.R. ha fatto corretta applicazione dei principi più volte enunciati dalla giurisprudenza in materia, sostenendo che al fine di contestare la sanzione demolitoria – acquisitiva di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, ove irrogata nei confronti di un immobile insistente in zona agricola, l’interessato ha l’onere di comprovare non solo che l’epoca di costruzione dello stesso è antecedente alla c.d. legge Ponte n. 765 del 1967, ma anche che la relativa consistenza volumetrica, come accertata dall’Amministrazione in sede sanzionatoria, coincida nei tratti essenziali a quella realizzata ante 1967.

A tale onere processuale gli appellanti non hanno ottemperato, limitandosi a dedurre che sarebbe stato onere dell’Amministrazione comunale dimostrare, a contrario, l’epoca di realizzazione dell’immobile in contestazione e il fatto che non si trovava fuori dal centro urbano.

Il Collegio di prime cure correttamente afferma che laddove tale onus probandi possa dirsi assolto, si potrà sostenere che l’immobile oggetto di demolizione, realizzato prima del 1967, sia rimasto inalterato, e quindi le successive attività edilizie non legittimerebbero, come invece avvenuto nel caso in esame, l’esercizio del potere ripristinatorio di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Quanto alla violazione delle garanzie partecipative, va rammentato che per consolidata giurisprudenza amministrativa l'ordine di demolizione di un abuso edilizio, essendo una conseguenza dell'accertamento dell'illegittimità delle opere edilizie, rappresenta un atto obbligatorio e, pertanto, non richiede il preventivo avviso di cui all'art. 7 l. n. 241/1990.

Una volta accertato l’abuso, l’ordine di demolizione è un atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendovi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana (Cons. Stato, n. 3001 del 2023).

La mancata comunicazione di avviso del procedimento, pertanto, non mina la legittimità dell’ordinanza di demolizione, attesa la natura vincolata del provvedimento (Cons. Stato n. 4640 del 2025).

12. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

13. Nulla va disposto per le spese di lite del grado in mancanza di attività difensiva del Comune di San Valentino Torio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113 con l'intervento dei magistrati:

DA Di RL, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

RI AS, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RI AS	DA Di RL

IL SEGRETARIO