Pubblicato il 26/03/2025

N. 02524/2025REG.PROV.COLL.

N. 07155/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7155 del 2024, proposto da Ecoambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A00E998557, rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Viveracqua s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Cuocolo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

S.V.E.T. Società Veneta Ecologica Trasporti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Peres e Francesca Masso, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
IO Trasporti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Debora Stoppa e Caterina Furfari, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione prima) n. 2025 del 30 luglio 2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.V.E.T. Società Veneta Ecologica Trasporti s.r.l., di Viveracqua s.c.a r.l.. e di IO Trasporti s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalla determinazione n. 4/24 del 16 gennaio 2024, con cui Viveracqua s.c.a r.l. -centrale di committenza permanente per le aziende consorziate, che aveva indetto con bando pubblicato sulla GURI 5° Serie speciale – Contratti pubblici n.111 del 25 settembre 2023 una procedura aperta per l’affidamento, mediante il criterio del minor prezzo, dell’appalto suddiviso in 12 lotti del servizio di “raccolta, trasporto, recupero di fanghi disidratati non pericolosi”, per la durata di 24 mesi, dall’1° febbraio 2024, prorogabili di ulteriori 12 mesi - ha disposto l'aggiudicazione in favore di IO Trasporti. s.r.l., del lotto n. 7;

- da ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale del procedimento, ivi inclusi i verbali di gara nella parte in cui la IO Trasporti e la S.V.E.T. s.r.l. (prima e seconda classificata) sono state ammesse al prosieguo della procedura.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per il Veneto da Ecoambiente s.r.l., terza classificata nella procedura di gara per il lotto in questione, dopo l’aggiudicataria IO Trasporti e la seconda classificata S.V.E.T., sulla base del seguente articolato motivo: violazione dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità, manifesta violazione dei principi di par condicio e di trasparenza. Con il medesimo ricorso la Ecoambiente ha anche domandato la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto per il lotto 7, ove nelle more stipulato, e la condanna dell’Amministrazione a disporre il suo subentro nel contratto stesso e, in subordine, la condanna la condanna di Viveracqua al risarcimento del danno per equivalente.

3. Con la sentenza n. 2025 del 30 luglio 2024 il T.a.r. per il Veneto ha rigettato il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

4. La Ecoambiente s.r.l. ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il suo appello, anche in questo caso, ad un unico motivo così rubricato: erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha rigettato, ritenendoli infondati, i profili di censura dedotti con il ricorso di primo grado “violazione dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità, manifesta violazione dei principi di par condicio e di trasparenza”.

5. Si sono costituite in giudizio la IO Trasporti, la S.V.E.T. s.r.l. e Viveracqua s.c.a r.l., eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. Con memorie del 24 dicembre 2024 e repliche del 27 dicembre 2024, le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

7. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2025 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. Deducendo di aver partecipato essa stessa alla procedura in questione in qualità di intermediario senza detenzione (in possesso di apposita regolare iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali - ANGA - nella categoria 8), come consentito dalla lex specialis , di aver presentato offerta per tutti i lotti in gara e di essersi classificata al terzo posto in graduatoria per il lotto 7, subito dopo la IO Trasporti e la S.V.E.T., la società appellante ha censurato, in primo luogo, la pronuncia impugnata “ nella parte in cui, muovendo da una errata interpretazione e applicazione della lex specialis di gara”, aveva ritenuto che sia IO Trasporti s.r.l. sia S.V.E.T., “in qualità di intermediari senza detenzione, dovessero essere in possesso della sola iscrizione all’ANGA per la categoria 8 e non anche per le categorie 4 o 5”, non avendo, quindi, bisogno di “fare ricorso al cd. subappalto necessario al fine di integrare il possesso del requisito non sussistente in capo ad esse”.

9. Al riguardo l’originaria ricorrente ha, in particolare, lamentato che il T.a.r. non avesse tenuto conto delle previsioni di cui all’art. 7.2.1 lettere a) e b) del disciplinare di gara che erano chiare ed inequivoche nel senso di richiedere come requisiti “tra loro concomitanti e non alternativi”, per ciascun concorrente che avesse inteso prendere parte alla procedura, a) l’iscrizione all’ANGA alla categoria 4 o 5, b) la titolarità dell’autorizzazione per un impianto idoneo a ricevere i rifiuti, c) l’iscrizione all’ANGA alla categoria 8 (se intermediari). Secondo l’odierna appellante il possesso dell’ultimo di tali requisiti (l’inserimento nell’ANGA alla categoria 8) avrebbe consentito alla aggiudicataria e alla S.V.E.T. di soddisfare soltanto una delle condizioni previste dalla lex specialis, essendo le predette società, in realtà, prive dell’altro indispensabile elemento, costituito dall’iscrizione all’ANGA per le categorie 4 o 5. Per supplire a tale mancanza le concorrenti in questione avrebbero avuto a disposizione lo strumento del subappalto “necessario” o “qualificante” e, non avendo indicato la volontà di avvalersene, avrebbero dovuto essere entrambe escluse dalla gara “non essendovi nessuna norma di legge e/o di lex specialis che consenta agli intermediari senza detenzione di non assolvere agli obblighi dichiarativi prescritti in materia di subappalto necessario”, esonerandoli “ dall’obbligo di subaffidare i servizi oggetto dell’appalto pubblico che saranno svolti da terzi”

10. Né avrebbe potuto invocarsi, nella fattispecie in esame, secondo l’appellante, “una pretesa specialità della normativa in materia ambientale in grado di derogare alla normativa europea e nazionale in materia di appalti pubblici”, poiché consentire agli intermediari di partecipare alle procedure di affidamento senza assolvere agli specifici obblighi dichiarativi in tema di subappalto avrebbe violato la par condicio tra gli offerenti e avrebbe conferito alla suddetta categoria di operatori economici “la possibilità di affidare a terzi una parte del servizio oggetto dell’appalto senza alcuna autorizzazione da parte della Stazione appaltante, in violazione dell’art. 119 comma 4 d.lgs n. 36/2023”.

11. L’originaria ricorrente ha, altresì, censurato entrambe le argomentazioni poste dal T.a.r. alla base della reputata ammissibilità delle offerte di IO Trasporti e di S.V.E.T., evidenziando, da un lato, che l’astratta riconducibilità del rapporto intermediario-impresa esecutrice al modulo contrattuale del subappalto non poteva esimere il concorrente dall’allegare una dichiarazione con la specifica indicazione delle prestazioni da subappaltare, senza la quale il subappalto non avrebbe potuto essere autorizzato dall’Amministrazione, dall’altro, come da nessuna delle dichiarazioni rese da IO Trasporti o da S.V.E.T. nella procedura di gara emergesse in modo espresso ed inequivocabile la volontà delle società di affidare a terzi - in possesso delle relative iscrizioni ANGA - l’esercizio della prestazione di trasporto rifiuti.

12. Ancora sul punto delle dichiarazioni rese, l’odierna appellante ha, anzi, precisato che nel DGUE la IO e la S.V.E.T. avevano manifestato la loro chiara volontà di non ricorrere al subappalto (apponendo la risposta “NO” nell’apposita riga), precludendo così all’Amministrazione di accertare ulteriormente tale profilo, per nulla controverso o incerto, tramite il soccorso istruttorio e che l’intenzione di avvalersi del subappalto non avrebbe comunque potuto essere desunta neppure dalle dichiarazioni di impegno dei soggetti in possesso dell’iscrizione per le categorie 4 o 5 di eseguire, in caso di aggiudicazione, la raccolta e il trasporto dei rifiuti per tutta la durata dell’appalto, dovendo tale volontà risultare esplicitamente dalle offerte delle società controinteressate, soggette al principio di autoresponsabilità e, dunque, in questo caso, come detto, non integrabili né altrimenti sanabili.

13. Le suddette doglianze non sono fondate e devono essere rigettate.

14. Per una migliore comprensione della vicenda al centro della controversia può essere utile una breve ricostruzione del quadro normativo in cui essa di inserisce:

- l’art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, definisce “intermediario” “qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti” ;

- l’art. 119, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, stabilisce, invece, la disciplina vigente del subappalto, mantenendo ferma la definizione di cui al precedente codice dei contratti pubblici e specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema, ovvero che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.

15. Al riguardo si può osservare che la nuova normativa, in conformità con il diritto dell’Unione europea, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale e per l’eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente disciplina. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcune figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4). Più in particolare, l’art. 119 prevede, infatti, che: i) “il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” (comma 2, primo inciso); ii) “ l'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati” (comma 2, secondo inciso); iii) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire “a condizione che a) il subappaltatore sia qualificato per le prestazioni da eseguire; b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente libro; c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare” (comma 4)

16. La ratio che informa l’istituto del subappalto, anche nella disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, è comunemente ravvisata nella necessità di evitare che la stazione appaltante, nella fase esecutiva del contratto, giunga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla pubblica gara, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato. A garanzia del mantenimento dell’assetto di interessi come individuato in sede di gara, oltre a stabilire due divieti, sanzionati con la nullità (il primo, riguardante gli accordi che prevedono l’integrale esecuzione delle prestazioni da parte di terzi; il secondo, riferito agli accordi che affidano a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente dei contratti ad alta intensità di manodopera), la vigente normativa subordina l’affidamento in subappalto di un servizio (ovvero di un’opera o di lavori) alla previa autorizzazione della stazione appaltante, la cui previsione che, come chiarito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la decisione 3 ottobre 2019 C-267/18, mira, in particolare, a permettere all’Amministrazione appaltante di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

17. Tanto premesso, rileva il Collegio che la condotta della società prima classificata e della seconda in graduatoria che, compilando il DGUE, hanno dichiarato di non intendere avvalersi del subappalto, pur non essendo in possesso dell’iscrizione all’ANGA per le classi 4 e 5 espressamente richiesta dal disciplinare, ma, come intermediarie, solo di quella per la categoria 8, non risulta idonea, come sostenuto dalla società appellante, a condurre alla loro esclusione dalla gara, non costituendo così un vizio dell’aggiudicazione.

18. Questa Sezione si è, di recente, occupata, con sentenza 28 gennaio 2025 n. 648 (all’esito dell’udienza pubblica del 24 ottobre 2024), di una fattispecie analoga alla presente avente ad oggetto la medesima gara con riferimento ad un lotto diverso (lotto n. 10). Le parti di quella vicenda erano in parte coincidenti con le parti della vicenda in esame, in quanto erano presenti Viveracqua s.c.a.r.l., in qualità di stazione appaltante e ET, quale operatore economico la cui posizione era stata contestata (da Valli s.p.a.; Ecoambiente in quella gara era stata esclusa). In particolare, in tale sentenza si è affermato che “la ratio, sopra evidenziata, che ispira la dichiarazione di volere ricorrere al subappalto risulta, e ben vedere, nel caso in esame, rispettata pienamente, posto che ET ha individuato già al momento dell’offerta i soggetti convenzionati, dei quali è stata garantita la disponibilità, il possesso delle necessarie autorizzazioni, il possesso dei requisiti di esecuzione e le connesse responsabilità. La mera mancata indicazione nel DGUE di ricorrere al subappalto, a fronte della chiara ed inequivoca dichiarazione di partecipare come intermediario senza detenzione dei rifiuti, pertanto, costituisce, al più, un mero errore riconoscibile, del tutto inidoneo a porre in discussione la chiara volontà espressa da ET di affidare a terzi l’esecuzione della prestazione di recupero e trasporto dei rifiuti e, soprattutto, a pregiudicare i poteri di controllo della stazione appaltante sui soggetti indicati come coloro che dovranno eseguire le prevalenti prestazioni contrattuali” .

Nella suddetta pronuncia si è ritenuto che la disciplina dell’intermediario così come in concreto delineata, soddisfacesse i requisiti sostanziali previsti per il subappalto. Sempre nella citata sentenza si è fatto espresso riferimento anche alla questione dell’iscrizione all’Anga per le categorie 4 e 5, affermandosi che: la disciplina dell’intermediario “ non appare irragionevole, né rispetto alla previsione di autonomi requisiti di qualificazione riferiti alla figura dell’intermediario e diretti a consentirne (secondo un’apprezzabile logica pro-concorrenziale) l’accesso alla gara, né alla conseguente necessità di affidare (senza eliminazione degli specifici oneri di verifica e controllo gravanti sull’intermediario) ad operatori terzi, iscritti all’ANGA per le categorie 4 e 5, l’esecuzione delle prestazioni di raccolta e di trasporto del rifiuto, mediante l’instaurazione di un rapporto contrattuale che, per le sue caratteristiche sostanziali e benché destinato ad assorbire le prestazioni contrattuali nella loro interezza (fermo restando, tuttavia, l’onere di vigilanza e controllo in capo all’intermediario), ben può essere collocato, nel suo nucleo irriducibile, entro lo schema del subappalto, come tipizzato dalle disposizioni del d. lgs. n. 36 del 2023 ”.

19. Tale soluzione è coerente sia con il dettato letterale del disciplinare di gara e con una interpretazione sistematica dello stesso - per cui il requisito di cui alla lettera a3) dell’art. 7.2.1 (possesso dell’iscrizione alle categorie 4 e 5) deve essere letto in connessione con le disposizioni di cui alle successive lettere a5) e b2) del medesimo articolo, che richiedono che gli intermediari siano iscritti alla categoria 8 e producano in gara una “ dichiarazione di soggetto in possesso del requisito di cui alla precedente lettera a3) con la quale quest’ultimo si impegni ad eseguire la raccolta ed il trasporto del rifiuto per tutta la durata dell’appalto” – sia con il recente indirizzo ermeneutico registratosi in relazione al tema del c.d. subappalto necessario (al cui paradigma, per certi versi, si inscrive, come rilevato anche dalla società appellante, il subappalto disposto dall’intermediario), volto a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1793; 21 febbraio 2024, n. 1743; ord. 24 novembre 2023, n. 4736).

20. La conclusione condivisa dal Collegio appare, in verità, l’unica in grado di evitare l’incongruenza di una ingiustificata duplicazione, nella procedura in questione, del requisito concernente l’iscrizione all’ANGA nelle categorie 4 e 5 – comunque contraria al canone della proporzionalità e al favor per la massima partecipazione alle gare - nonché la più conforme al principio del risultato, codificato dall’art. 1 del codice dei contratti pubblici, quale prioritario criterio interpretativo, e parametro di verifica della conformità dell'azione pubblica al pieno (e non meramente formale) soddisfacimento dell'interesse del singolo come protetto dalle norme.

21. La valorizzazione del principio del risultato implica, per quanto di rilievo nel presente giudizio, la necessità di privilegiare, sul piano interpretativo, soluzioni conformi al raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) più che a modelli di astratta conformità al paradigma normativo, senza determinare, però, una antinomia fra efficienza e legalità, posto che non può esservi rispetto del buon andamento dell’amministrazione se non vi è al contempo rispetto del principio di legalità, (cfr. ex multis, Cons. Stato Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866). E in effetti, in linea con l’assunto da ultimo formulato, come si è avuto modo di chiarire in precedenza, nel caso in esame le ragioni di fondo che presiedono alla disciplina del subappalto sono state pienamente rispettate.

22. Nella medesima direzione, tesa a privilegiare un’esegesi non formalistica dell’istituto del subappalto, può essere utilmente richiamato l’indirizzo interpretativo, autorevolmente condiviso dall’Adunanza Plenaria (Cons Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9), secondo cui “Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come subappalto necessario)”.

23. A bene vedere, sotto tale profilo, a carico di chi partecipa ad una pubblica gara nella qualità di mero intermediario s’impongono, nella sostanza, maggiori oneri dichiarativi rispetto a quelli previsti in generale per altri operatori, posto che l’intermediario ha l’onere di individuare, sin dal momento di presentazione della propria offerta, i soggetti di cui si avvarrà nell’esecuzione dell’appalto, garantendone disponibilità, autorizzazioni, requisiti e responsabilità. Nel medesimo senso può, infine, trarsi argomento anche dall’orientamento giurisprudenziale che ha chiarito come la mancata indicazione delle parti della prestazione che si intende subappaltare costituisce una irregolarità emendabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, non essendo in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

24. In conclusione, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, non si tratta di ammettere, nel caso in esame, la possibilità per gli intermediari di partecipare alla gara senza avvalersi di sub-affidamenti, ma – più semplicemente – di ritenere che alcune evidenti irregolarità documentali nella compilazione del DGUE, come quella in cui sono incorse IO e S.V.E.T. non integri un vizio rilevante dell’aggiudicazione.

25. A sostegno delle conclusioni raggiunte, occorre ulteriormente considerare che l’intermediario, nel momento in cui partecipa alla procedura, produce – nell’ambito di tutti gli ulteriori documenti caso per caso previsti dalla lex specialis – apposite dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati con le quali costoro autocertificano ai sensi del d.P.R. 445/2000: (i) l’iscrizione alla relativa categoria dell’ANGA (che impone precisi requisiti di idoneità tecnico- professionale e di capacità economico-finanziaria); (ii) di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, indicate agli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, né in quelle ulteriori previste dalla normativa vigente al momento d’indizione della gara (iii) di essere a conoscenza che l'appalto in oggetto è soggetto alle norme in materia di antimafia introdotte dalla legge n. 136 del 13.08.2010.

26. Trattasi, a ben vedere, di uno schema analogo, per certi versi anticipato, previsto per l’autorizzazione al subappalto. Si consideri, infatti, che l’art. 119, comma 5, prevede che al momento della presentazione della richiesta di autorizzazione al subappalto venga trasmessa alla Stazione appaltante la “dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II, Titolo IV della Parte V del presente libro e il possesso dei requisiti”, che ha, analogamente, contenuto del tutto sovrapponibile a quello delle dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati depositate da ET nella presente procedura.

27. Come affermato dalla Sezione nel più recente precedente citato, “più in radice, il Collegio ritiene, in linea con quanto rilevato nella sentenza impugnata, che le disposizioni in materia di subappalto siano suscettibili di adattamento e, entro certi limiti, di rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle speciali caratteristiche che ontologicamente connotano la figura dell’intermediario senza detenzione, fermo restando il rispetto delle rationes, sopra evidenziate, che, rispettivamente, informano l’istituto del subappalto e l’autorizzazione della stazione appaltante” (Cons. Stato, n. 648/2025 cit). Riscontra tale conclusione anche la giurisprudenza più risalente del Consiglio di Stato secondo cui: “Ciò che rileva è che l’attività di smaltimento e/o recupero rifiuti non avvenga a mezzo di incerta persona, ma tramite soggetti all’uopo abilitati, in possesso dei requisiti di legge ed assoggettati ai relativi controlli, da documentare previamente in sede di ammissione alla gara a mezzo di atti negoziali che comprovino con certezza l’esistenza e la serietà del rapporto” (Cons. Stato, 30 agosto 2012, n 4657).

28. In linea con tali considerazioni, la legge di gara ha disciplinato le modalità di partecipazione degli intermediari imponendo loro la contestuale allegazione delle dichiarazioni dei soggetti qualificati, impegnatisi a svolgere la raccolta e il trasporto dei rifiuti per tutta la durata dell’appalto. Tale disciplina, come anticipato, non appare irragionevole, né rispetto alla previsione di autonomi requisiti di qualificazione riferiti alla figura dell’intermediario e diretti a consentirne (secondo un’apprezzabile logica pro-concorrenziale) l’accesso alla gara, né alla conseguente necessità di affidare (senza eliminazione degli specifici oneri di verifica e controllo gravanti sull’intermediario) ad operatori terzi, iscritti all’ANGA per le categorie 4 e 5, l’esecuzione delle prestazioni di raccolta e di trasporto del rifiuto, mediante l’instaurazione di un rapporto contrattuale che, per le sue caratteristiche sostanziali e benché destinato ad assorbire le prestazioni contrattuali nella loro interezza (fermo restando, tuttavia, l’onere di vigilanza e controllo in capo all’intermediario), ben può essere collocato, nel suo nucleo irriducibile, entro lo schema del subappalto, come tipizzato dalle disposizioni del d. lgs. n. 36 del 2023.

29. In coerenza con le previsioni della legge di gara, sono state tra l’altro, correttamente depositate le dichiarazioni relative ai soggetti subappaltatori sulle quali la Stazione appaltante ha potuto pienamente esercitare quei poteri di controllo che la previsione di cui all’art. 119, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 le attribuisce al fine di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

30. Né per pervenire ad una interpretazione diversa può richiamarsi, come fa l’appellante, l’art. 7.2.2 (“Norme comuni”) del disciplinare, il quale stabilisce che: “ Qualora il concorrente singolo non si trovi interamente in possesso dei requisiti di capacità sopra indicati, potrà:

- costituirsi in raggruppamento temporaneo, nel quale i requisiti di qualificazione richiesti sono posseduti cumulativamente dai soggetti raggruppati;

- accedere all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 104 del codice, acquisendo i requisiti di qualificazione di cui risulta carente da soggetto economico terzo, definito “ausiliario”;

- accedere all’istituto del subappalto, facendo affidamento sui requisiti di qualificazione di cui risulta carente, apportati, entro i limiti concessi, dal soggetto economico indicato quale subappaltatore ”.

Tale norma, infatti, deve essere interpretata nel senso che per l’intermediario vale quanto previsto dal precedente punto 7.2.1. dello stesso disciplinare alla luce di una sostanziale equiparazione delle dichiarazioni che l’intermediario deve rendere con i requisiti richiesti ai fini del subappalto.

31. Non contraddice, infine, tali conclusioni il precedente della Sezione dell’11 dicembre 2023, n. 10675, invocato dalla parte appellante a sostegno del presente motivo di appello. Contrariamente al caso oggetto del presente giudizio, in quello esaminato dalla decisione da ultimo citata, mancava in radice l’indicazione del soggetto che avrebbe dovuto realizzare in regime di subappalto la parte prevalente della prestazione oggetto di gara, con conseguente preclusione per la stazione appaltante proprio della possibilità di poter esercitare i poteri di controllo che sono alla base, come sopra esposto, dell’istituto dell’autorizzazione al subappalto.

32. In definitiva, alla luce di quanto precede, deve ritenersi che la disciplina speciale relativa all’intermediario, così come concretamente applicata nel caso della procedura in questione, soddisfi sostanzialmente i requisiti richiesti per il subappalto, con riguardo, nella specie, al possesso dei requisiti contestati. L’appello deve, pertanto, essere integralmente respinto.

33. Per la complessità e la particolarità delle questioni trattate sussistono, infine, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti integralmente le spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO