Pubblicato il 10/02/2025

N. 01012/2025REG.PROV.COLL.

N. 06439/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6439 del 2024, proposto dalla società LI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9739858117, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Ernesto Papponetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142,
la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio,

nei confronti

della società So.Ge.Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Lietta Calzoni e Alessandra Ottaviani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Terza, n. 12448/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata e della società So.Ge.Si. s.p.a., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società LI s.p.a., con il ricorso iscritto con il n. 2228/2024 di R.G., ha agito dinanzi al T.A.R. per il Lazio per l’annullamento della deliberazione n. 106 del 26 gennaio 2024, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata ha aggiudicato alla società So.Ge.Si. s.p.a. la procedura aperta per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 d.lvo n. 50/2016 (prevedendosi l’attribuzione di max 70 punti per l’offerta tecnica e di max 30 punti per quella economica), del “ servizio di noleggio, sterilizzazione, logistica e manutenzione di strumentario chirurgico e altri DM per l’attività di sala operatoria ambulatoriale e servizi dell’Azienda Ospedaliera S. Giovanni Addolorata ”, indetta con deliberazione di D.G. n. 277 del 27 marzo 2023 e susseguente bando di gara pubblicato nella G.U.R.I. in data 31 marzo 2023.

Premesso che la durata dell’affidamento era di 60 mesi, eventualmente rinnovabile per ulteriori 24 mesi, e l’importo complessivo dello stesso stimato in € 22.342.390,00, la stazione appaltante, espletata nei confronti delle prime tre classificate (delle quattro imprese complessivamente partecipanti alla gara) la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97 d.lvo n. 50/2016 ed essendosi questa conclusa positivamente, aggiudicava l’appalto alla So.Ge.Si. s.p.a., classificatasi in prima posizione nella graduatoria provvisoria con il punteggio totale di 99,31 punti (di cui 69,31 punti per l’offerta tecnica e 30,00 punti per l’offerta economica) e, quindi, con un vantaggio di 1,19 punti rispetto alla LI s.p.a., seconda graduata, che aveva conseguito il punteggio complessivo di 98,12 punti (di cui 69,14 punti per l’offerta tecnica e 28,98 punti per l’offerta economica).

2. Le censure formulate con l’atto introduttivo del giudizio afferivano, in estrema sintesi, alla composizione della commissione di gara, al possesso da parte della aggiudicataria dei requisiti di partecipazione, all’esito del giudizio di anomalia cui la relativa offerta era stata sottoposta ed alle modalità di attribuzione dei punteggi tecnico-qualitativi.

3. Il corredo censorio del ricorso introduttivo veniva arricchito dalla ricorrente con successivi motivi aggiunti, intesi a prospettare ulteriori vizi dell’operato della P.A., inerenti questa volta, in chiave immediatamente escludente, alla carenza nell’offerta tecnica della aggiudicataria dei requisiti minimi prescritti, al carattere “ plurimo ed alternativo ” della stessa ed alla anomalia della sua offerta economica.

4. La controinteressata So.Ge.Si. reagiva all’azione impugnatoria della ricorrente anche attraverso la proposizione di un ricorso incidentale, inteso a far valere a suo carico ragioni escludenti consistenti nella presentazione di un’offerta multipla, nella mancanza in taluni dei campioni offerti delle caratteristiche tecniche minime, nella introduzione di una variante rispetto al servizio oggetto di gara e nella anomalia della sua offerta economica, in conseguenza della sottostima del costo della manodopera.

5. Ulteriori motivi aggiunti, reiterativi nel contenuto delle doglianze già formulate, venivano diretti dalla ricorrente principale nei confronti della deliberazione del C.S. n. 352 del 3 aprile 2024, dichiarativa dell’efficacia dell’aggiudicazione già disposta a favore della SO.Ge.Si. all’esito del positivo espletamento delle verifiche ex art. 32, comma 7, d.lvo n. 50/2016.

6. Il T.A.R. ha definito complessivamente il giudizio con la sentenza n. 12448 del 18 giugno 2024, reiettiva del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti e conseguentemente dichiarativa della improcedibilità del ricorso incidentale, siccome proposto esclusivamente dalla So.Ge.Si. in un’ottica “ difensiva ”.

7. L’originaria ricorrente principale impugna, con l’appello in esame, la sentenza suindicata in vista della sua riforma, lamentando preliminarmente sia il suo carattere parzialmente omissivo sia la genericità argomentativa delle statuizioni reiettive da essa recate, siccome fondate esclusivamente sul richiamo di principi giurisprudenziali privi di attinenza con la fattispecie sottoposta alla cognizione del T.A.R..

8. La sentenza di primo grado è fatta oggetto anche del gravame incidentale della originaria controinteressata, nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del suo ricorso incidentale, in chiave ripropositiva delle censure da essa veicolate con il mezzo suindicato, subordinatamente all’accoglimento dell’appello principale.

9. L’istanza cautelare della appellante principale, proposta in data 8 gennaio 2025 ed esaminata alla camera di consiglio del 23 gennaio 2025, è stata respinta dalla Sezione con l’ordinanza n. 316 del 24 gennaio 2025.

10. All’esito dell’odierna udienza pubblica, quindi, i ricorsi - principale ed incidentale – sono stato trattenuti dal Collegio per la decisione di merito.

11. Ritiene il Collegio di esaminare preliminarmente l’appello principale.

12. Nel dettaglio, ed a prescindere dai rilievi di LI in ordine al carattere omissivo/parzialmente insufficiente della motivazione della sentenza appellata (in quanto i vizi dedotti sono destinati ad essere assorbiti, in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello, dal riesame che questo giudicante deve compiere delle questioni sostanziali dedotte nel primo grado di giudizio e riproposte in appello dalla originaria ricorrente), ad essere attinta dalle critiche della parte appellante è, in primo luogo, la statuizione reiettiva del motivo di censura con il quale essa sosteneva in primo grado che la controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura di gara poiché priva del requisito tecnico-professionale previsto dal disciplinare (pag. 16), relativo all’” esecuzione (conclusa o in corso) negli ultimi tre esercizi disponibili, per conto di aziende pubbliche, di almeno n. 2 contratti per svolgimento del servizio considerato qualificante il presente appalto, intendendosi per tale il servizio di noleggio e sterilizzazione di strumentario chirurgico ed oggetto della presente procedura di gara, per un importo contrattuale pari ad almeno € 3.000.000,00 iva esclusa per ciascun contratto (il requisito si considererà raggiunto anche in presenza di un solo contratto di importo almeno pari o superiore della somma dei due richiesti) con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici ”.

12.1. Deduceva in particolare la LI che il contratto, in forza del quale la controinteressata aveva dichiarato di possedere il predetto requisito, non poteva considerarsi attinente al servizio oggetto dell’appalto, poiché avente ad oggetto il “ Servizio di noleggio e lavaggio della biancheria, delle divise e dei sets chirurgici sterili per sala operatoria e del Servizio di noleggio di kit di ferri chirurgici sterili mediante gestione esterna inclusa la ristrutturazione edile e impiantistica e con gestione delle attuali aree di substerilizzazione interne al Policlinico ”: ciò in quanto l’esperienza vantata da So.Ge.Si. sarebbe stata fortemente caratterizzata dal solo servizio di noleggio di “ kit di ferri chirurgici ”, senza alcun riferimento alla gestione del servizio di sterilizzazione.

Allegava ancora la ricorrente che il requisito de quo non sarebbe stato soddisfatto dalla controinteressata nemmeno con riferimento al valore economico della pregressa esperienza, poiché il contratto da essa indicato, per un importo pari ad € 18.150.000,00, farebbe riferimento anche ad altre attività, come quella di ristrutturazione edile e impiantistica.

12.2. Il T.A.R. ha evidenziato in chiave reiettiva che “ in realtà il dato oggettivo porta a smentire la tesi della ricorrente poiché dagli atti di causa emerge come oggetto del contratto (indicato dalla controinteressata ai fini dimostrativi del requisito in parola, n.d.e. ) fosse non soltanto il noleggio di kit con ferri chirurgici sterili, ma anche il servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico e che, con riferimento al valore economico, il corrispettivo di € 18.150.000 (recte, € 18.150.000,00) si riferisse proprio al “servizio di noleggio e sterilizzazione ferri chirurgici” ”.

Ha inoltre rilevato il giudice di primo grado che “ ad ogni modo la valutazione della valenza qualificatoria dei servizi già eseguiti o in corso di esecuzione al fine di attestare l’esperienza maturata non può che essere rimessa all’Amministrazione che nella sua discrezionalità incontra l’opposto limite di non poter ritenere tali solo servizi “identici”, dovendo comunque contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche ”, all’uopo richiamando la giurisprudenza formatasi in materia di “ servizi analoghi ” (ed in particolare Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1510).

12.3. Con il corrispondente motivo di appello, la parte appellante lamenta che il T.A.R. ha apoditticamente ravvisato l’infondatezza del profilo di censura inteso ad evidenziare che né dalla documentazione in possesso della stazione appaltante, in quanto fornitale dalla aggiudicataria ai fini della comprova del requisito in questione, né da quella depositata agli atti del giudizio, era ricavabile il valore economico del (solo rilevante) servizio di sterilizzazione, atteso che il contratto sottoscritto nel 2011 con il Policlinico Tor Vergata - utilizzato da So.Ge.Si. ai fini della dimostrazione del requisito in discorso - indicava, a fronte del “ servizio di noleggio e sterilizzazione dei ferri chirurgici ”, comprensivo anche degli interventi di carattere edile e manutentivo, un unico importo onnicomprensivo pari ad € 18.150.000,00 e, allo stesso modo, gli attestati di servizio relativi al predetto contratto d’appalto esponevano un dato aggregato corrispondente al fatturato derivante dal servizio di noleggio dei kit ferri chirurgici sterili, inclusi quindi i costi di ristrutturazione edile ed impiantistica.

12.4. Il motivo di appello in esame non può essere accolto.

12.5. Come evidenziato dalla stessa sentenza appellata, l’oggetto dell’appalto è specificato ulteriormente nel Capitolato tecnico, nel senso che “ l’aggiudicatario sarà chiamato a gestire, con la modalità del ‘global service’, ‘il servizio di fornitura in noleggio e sterilizzazione dello strumentario chirurgico, dei dispositivi medico-chirurgici ed altri prodotti da sterilizzare comunque necessari per lo svolgimento delle attività sanitarie, comprensivo anche della gestione, eventuale adeguamento e manutenzione ordinaria e straordinaria della centrale di sterilizzazione messa a disposizione dalla Stazione Appaltante ”.

E’ quindi evidente che anche l’appalto in questione, secondo il modello del “ global service ”, ha ad oggetto, accanto alla prestazione di noleggio e sterilizzazione dello strumentario chirurgico ed a quella di gestione della centrale di sterilizzazione, una attività di carattere manutentivo concernente i locali e gli impianti destinati all’esecuzione del servizio di sterilizzazione: pertanto, secondo un fisiologico principio di simmetria che deve guidare l’accertamento circa il possesso del requisito tecnico-professionale incentrato sulla pregressa esperienza specifica del concorrente, ed anche ammettendo – in contrasto con la sentenza appellata, che ha correttamente richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il possesso del requisito in questione dovrebbe ispirarsi ad un criterio di “ analogia ”, ergo di similitudine complessiva – che tra i servizi pregressi e quelli oggetto di affidamento debba sussistere una relazione di assoluta identità, non potrebbe negarsi che anche l’attività manutentiva precedentemente svolta, al pari della corrispondente quotazione economica, debba concorrere ai fini della integrazione del suddetto requisito, anche nel suo profilo di carattere quantitativo, cui in particolare inerisce il motivo di appello in esame.

12.6. In senso contrario, non potrebbe farsi leva sulla previsione del Disciplinare di gara, secondo cui i precedenti contratti devono avere ad oggetto “ lo svolgimento del servizio considerato qualificante il presente appalto, intendendosi per tale il servizio di noleggio e sterilizzazione di strumentario chirurgico ed oggetto della presente procedura di gara ”: al fine di escludere, invero, che l’attività di manutenzione sia inidonea a concorrere alla integrazione, anche dal punto di vista economico, del suddetto requisito basti rilevare che, secondo l’innanzi citata previsione capitolare e nell’ottica di una lettura unitaria e sistematica della lex specialis , “ il servizio di fornitura in noleggio e sterilizzazione dello strumentario chirurgico ” è “ comprensivo anche della gestione, eventuale adeguamento e manutenzione ordinaria e straordinaria della centrale di sterilizzazione messa a disposizione dalla Stazione Appaltante ”, con la conseguenza che anche tali ultime attività, in quanto costituenti espressamente parte integrante del servizio di sterilizzazione, assumono (indirettamente) valore qualificante dell’oggetto dell’appalto, ai fini dimostrativi del possesso del requisito di cui si tratta.

13. Il secondo motivo di appello si appunta sulla statuizione reiettiva del giudice di primo grado concernente il motivo (aggiunto) inteso a lamentare la carenza nell’organico della controinteressata di almeno un infermiere professionale, in quanto dalla tabella del personale acclusa al primo documento di giustifiche si evinceva che essa aveva indicato unicamente risorse aventi qualifica di operaio, con la conseguente violazione delle prescrizioni minime della legge di gara, così come integrata per effetto del rinvio operato dall’art. 4 del Capitolato tecnico al d.P.R. n. 37 del 14 gennaio 1997, laddove, nell’ambito della sezione che disciplina i “ Requisiti minimi organizzativi ” dei “ Servizi di Sterilizzazione ”, dispone che “ ogni servizio di disinfezione deve prevedere i seguenti requisiti organizzativi: la dotazione organica del personale addetto deve essere rapportata al volume delle attività e, comunque, si deve prevedere all’interno dell’equipe almeno un infermiere professionale ”.

13.1. Il T.A.R. ha osservato ai fini reiettivi della censura suindicata che “ la controinteressata ha fatto presente che la circostanza che gli addetti all’esecuzione dell’appalto rivestiranno la qualifica di operaio non sta affatto a significare che non sia contemplata la figura dell’infermiere professionale e che fra le figure professionali indicate nella propria offerta è previsto un operaio con inquadramento B2 che come da CCNL di settore corrisponderebbe alla figura professionale n. 43 “Addetto al supporto tecnico infermieristico ” che, per quanto di interesse, “ opera nella centrale di sterilizzazione e risponde al responsabile ” e deve essere in possesso del “ Diploma di infermiere professionale o Laurea in Scienze Infermieristiche ”, aggiungendo che “ ad ogni modo si tratta di figura professionale che l’Amministrazione ha dichiarato di avere al suo interno (memoria del 10 maggio 2024) e che non era espressamente richiesta negli atti di gara ”.

13.2. Osserva criticamente la parte appellante, in primo luogo, che la citata norma di settore impone la presenza “ all’interno dell’equipe di almeno un infermiere professionale ”, mentre la controinteressata avrebbe contemplato una sola figura qualificata, di turno 5/7 giorni e dalle ore 8.00 alle 15.00: pertanto, poiché la centrale di sterilizzazione è attiva h24 per 7/7 giorni, come previsto dall’art. 4 del Capitolato, l’offerta della controinteressata non contemplerebbe la presenza di una figura professionale idonea a “ coprire ” l’intero arco temporale del servizio previsto dal Capitolato.

In ogni caso, deduce la parte appellante che la tesi fatta propria dal T.A.R., secondo cui la figura professionale con qualifica di operaio e inquadrata al livello B2 dovrebbe essere ricondotta al profilo n. 43 di cui all’Allegato 5 del CCNL, ossia all’“ Addetto al supporto tecnico infermieristico ” il quale, tra i requisiti obbligatori, deve possedere un Diploma di infermiere professionale o Laurea in Scienze infermieristiche, si scontra con il dato di fatto per cui, all’interno della Relazione tecnica, la controinteressata ha previsto la figura del c.d. “ Coordinatore di Centrale ”, ossia colui che ha il compito di interfacciarsi direttamente con il “ Responsabile esecuzione Contratto ” e che corrisponde al “ Responsabile centrale di sterilizzazione ” così come individuato al profilo professionale n. 42 del CCNL, il quale non deve necessariamente possedere un Diploma di infermiere professionale o Laurea specialistica in Scienze infermieristiche, bensì un qualsiasi “ Diploma o laurea ad indirizzo tecnico o scientifico ”: ruolo che non può che essere ricoperto quantomeno da personale qualificato di livello centrato (B2), che secondo il CCNL “ richiede competenze qualificate a svolgere attività che, all’interno di direttive di stabilimento e/o unità organizzative comportano la responsabilità del risultato anche interagendo con altri ruoli o coordinando un gruppo di persone ” e di cui, tuttavia, è presente un’unica risorsa nell’organico della medesima controinteressata.

La parte appellante deduce altresì, quanto alle affermazioni del T.A.R. secondo cui “ ad ogni modo si tratta di figura professionale che l’Amministrazione ha dichiarato di avere al suo interno (memoria del 10 maggio 2024) e che non era espressamente richiesta negli atti di gara ”, da un lato, che la lex specialis è destinata ad essere etero-integrata dagli obblighi prescritti dalla normativa di rango primario (anche per effetto del già richiamato art. 4 del Capitolato), dall’altro lato, che il dipendente dell’Azienda Ospedaliera non è assoggettato al potere di direzione ed organizzazione della aggiudicataria e, comunque, non è dedito all’attività di sterilizzazione, gestito unicamente dall’affidatario del servizio, tanto è vero che essa ha correttamente previsto un “ Infermiere Responsabile di Centrale (RC_1) ” e due “ Infermieri Capiturno (CT_2 e CT_3) ”, necessari a coprire ininterrottamente l’orario di attività della centrale di sterilizzazione con le professionalità richieste ex lege .

13.3. Il motivo di appello innanzi sintetizzato non è meritevole di accoglimento.

13.4. Deve in primo luogo osservarsi che il rispetto della normativa tecnica posta a presidio della sicurezza e della qualità del servizio di sterilizzazione è espressamente riferito dalla lex specialis (art. 4 del Capitolato) allo “ svolgimento del servizio ” (“ Il servizio deve essere svolto a regola d’arte e dovrà essere garantita la qualità dei singoli processi nel rispetto dei tempi, delle procedure gestionali richieste e/o proposte e della continuità del servizio nel rispetto di tutte le normative, europee e nazionali vigenti specifiche in materia e che dovessero intervenire nel corso della validità contrattuale… ”): ne consegue che la mancata indicazione nell’offerta della suddetta figura professionale, oltre a non contravvenire ad alcuna espressa disposizione della lex specialis , non può essere assunta ad elemento dimostrativo della non conformità dell’offerta (e, quindi, del servizio che verrà svolto sulla base della stessa) rispetto alle pertinenti prescrizioni normative e quindi, sotto il profilo suindicato, della sua inammissibilità, a meno che non si dimostri (e, ancor prima, si alleghi) che l’offerta tecnica è congegnata in termini tali da rendere impossibile l’osservanza in fase esecutiva della suddetta prescrizione (attraverso, in particolare, l’attribuzione dei compiti di Coordinatore di centrale ad un addetto in possesso del diploma di infermiere professionale) ovvero che la sua mancata previsione ridondi nella insostenibilità economica dell’offerta medesima.

Del resto, lo stesso art. 5.2 del Capitolato tecnico, invocato dalla parte ricorrente, prevede che “ l’impresa aggiudicataria dovrà presentare l’organigramma del personale, con le relative qualifiche ricoperte e, all’avvio del Servizio, per il personale adibito a mansioni direttive e/o di coordinamenti, i relativi curricula… ”, riferendo quindi l’obbligo di garantire la presenza di tutte le figure professionali necessarie al corretto funzionamento della centrale di sterilizzazione alla fase di gestione del servizio.

13.5. Inoltre, deve osservarsi che in primo grado (esattamente, con il quinto motivo di censura) la ricorrente si limitava a sostenere che nell’organigramma contenuto nelle giustifiche presentate dalla So.Ge.Si. erano indicate 22 risorse tutte in possesso della qualifica di operaio, con la conseguente mancanza della obbligatoria figura dell’infermiere professionale: la carenza dell’offerta della controinteressata, quindi, era ricollegata all’assenza nel suo organigramma di qualifiche diverse da quella di operaio e corrispondenti, in particolare, a quella di infermiere.

A fronte, quindi, delle deduzioni della controinteressata (recepite dal T.A.R. con la sentenza appellata), secondo cui l’operaio con inquadramento B2 corrisponde alla figura professionale n. 43 “ Addetto al supporto tecnico infermieristico ”, essa, spostando il tiro della censura, deduce che la suddetta figura identificherebbe invece il c.d. “ Coordinatore di Centrale ”, ovvero il “ Responsabile centrale di sterilizzazione ” così come individuato al profilo professionale n. 42 del CCNL, per il quale non è previsto il necessario possesso del Diploma di infermiere professionale o Laurea specialistica in Scienze infermieristiche.

Ebbene, deve in primo luogo osservarsi che tale deduzione è innovativa rispetto al contenuto della corrispondente doglianza formulata in primo grado, che come si è detto si fondava sull’assenza nell’organigramma proposto dalla aggiudicataria di una qualifica corrispondente a quella di infermiere e non, come in appello (sebbene per replicare alle considerazioni del T.A.R.), sul fatto che la suddetta qualifica (di operaio con inquadramento B2) è sì prevista, ma “occupata” dal Coordinatore di centrale.

13.6. In ogni caso, anche a seguire il filo argomentativo tracciato dalla appellante, non può escludersi che il Coordinatore di centrale sia in possesso del diploma di infermiere, garantendo quindi la presenza nell’” equipe ” addetta alla Centrale di sterilizzazione della corrispondente qualifica professionale: da questo punto di vista, non può condividersi la tesi della parte appellante, esposta con la memoria del 17 gennaio 2025, secondo cui sarebbe stato onere della controinteressata produrre il titolo di studio (di infermiere) della figura B2 indicata in organico, dovendo ribadirsi che la rispondenza del servizio ai relativi requisiti tecnici deve essere verificata all’atto dell’avvio dello stesso e non necessariamente in sede di presentazione dell’offerta.

13.7. Meritevoli di apprezzamento sono anche le deduzioni difensive della stazione appaltante e della controinteressata, intese ad evidenziare che comunque, all’interno della centrale di sterilizzazione, è presente una figura di infermiere professionale, ricoperta dal dott. Luca Gambardella dipendente della medesima Azienda ospedaliera con la qualifica di C.P.S.I. - Responsabile Supervisione interna della attività relative ai servizi per la gestione integrata dello Strumentario chirurgico.

A tale riguardo, non rileva in senso contrario che la suddetta figura professionale non afferisce all’organico dell’aggiudicataria, cui spetterebbe in via esclusiva l’esecuzione del servizio, non potendo escludersi una forma di integrazione tra le risorse umane dell’Amministrazione e quelle della ditta affidataria del servizio ai fini della composizione della “ equipe ” preposta alla gestione della Centrale di sterilizzazione, attraverso la quale la stazione appaltante ritenga di mantenere il controllo e la supervisione, attraverso il suo personale, delle modalità di svolgimento dell’attività di sterilizzazione.

13.8. Infine, l’assunto secondo cui una sola figura infermieristica non sarebbe sufficiente a soddisfare il richiamato standard normativo è smentito dallo stesso invocato disposto del d.P.R. n. 37/1997, laddove individua tra i requisiti organizzativi del servizio di sterilizzazione la presenza di “ almeno un infermiere professionale ”, smentendo quindi la necessità che tale figura debba essere presente in un numero (necessariamente superiore all’unità) tale da coprire l’intero arco temporale di operatività del servizio medesimo.

14. Mediante il successivo motivo di appello, la parte appellante contesta le statuizioni reiettive dei motivi di censura aventi ad oggetto:

- la carenza di motivazione della valutazione di congruità dell’offerta della controinteressata, sia in assoluto sia alla luce degli evidenziati profili di anomalia;

- il carattere plurimo ed alternativo dell’offerta medesima e, comunque, la sua difformità rispetto alle caratteristiche minime del Capitolato.

Deduce in particolare la parte appellante che la controinteressata, al par. 6.2 della sua Relazione tecnica, ha dichiarato un (primo) monte ore lavorato pari a 33.768 ore/anno “ comprensivo di sostituzioni degli operatori assenti per ferie, permessi, malattie, etc. ”, mentre nei grafici di NT che seguono nella medesima Relazione ha previsto un (secondo) monte ore lavorato pari a 43.848 ore/anno, con un delta pari a 10.080 ore/anno.

Essa deduce di avere altresì lamentato la violazione delle prescrizioni minime del Capitolato ed in particolare del par. 5.4, a mente del quale il servizio deve essere reso a regola d’arte, senza soluzione di continuità e deve essere idoneo “ ad assicurare la presenza numerica lavorativa utile ad un compiuto e corretto espletamento del servizio ”, in quanto la circostanza per cui, nel predisporre i grafici di NT per rappresentare l’ideale organizzazione dei turni di lavoro, la controinteressata è stata costretta a ricorrere ad ore aggiuntive rispetto al monte ore dichiarato pari a 33.768 ore/anno, si sostanzierebbe in una ammissione di inadeguatezza della propria proposta tecnica.

Deduce infine la parte appellante che essa, mettendo a raffronto gli elementi oggettivi che emergono dall’offerta della controinteressata e le prescrizioni della lex specialis , ha dimostrato che le 22 risorse messe a disposizione dalla stessa non sono affatto sufficienti alla gestione del servizio e, in particolare, della centrale di sterilizzazione “ a regola d’arte ” e con la continuità richiesta.

14.1. Il T.A.R., al fine di respingere le censure suindicate, ha evidenziato che “ l’offerta della controinteressata, attenendosi alle Tabelle Ministeriali elaborate dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali per quantificare il costo medio orario del lavoro, indica sia il numero di ore contrattuali teoricamente lavorabili sia il numero di ore mediamente lavorate, specificando che “il monte ore mediamente lavorate [cioè le 33.768 ore/anno, n.d.r.] è dimensionato per garantire la completa esecuzione del servizio ed è quindi comprensivo di sostituzione degli operatori assenti per ferie, permessi e malattie etc”. Ed è su tale monte ore mediamente lavorate che l’Amministrazione ha fondato le proprie valutazioni in ordine all’esecuzione del servizio (memoria del 10 maggio 2024). Pertanto non vi è contraddizione tra i due dati, né si tratta di una offerta plurima ”.

Ha altresì evidenziato, “ quanto al numero di risorse necessarie per assicurare il servizio ”, che, “ in assenza di una specifica indicazione nel bando di gara, il Collegio ritiene si tratti di una scelta di tipo organizzativo rimessa all’offerente e valutabile dall’Amministrazione nell’esercizio della sua discrezionalità secondo i criteri indicati nella disciplina di gara, che dunque non appare sindacabile se non nei limiti in cui sia macroscopicamente illogica o fonda su errati presupposti di fatto. Condizione che il Collegio non ravvisa sussistente nella fattispecie in questione, ove parte ricorrente fonda le proprie conclusioni sulla scarsità di risorse umane offerte su una propria ricostruzione dell’articolazione del servizio oggetto dell’appalto che non trova una corrispondenza nel bando di gara ”.

14.2. Osserva in senso critico la parte appellante che la censura formulata pone in luce proprio il differente valore del monte ore lavorato: una volta indicato in tabella, a pag. 65 della relazione tecnica, pari a 33.768 ore/anno e, una seconda volta, indicato in 43.848 ore/anno nei grafici di NT, che seguono nella Relazione, non essendo possibile ritenere che all’interno dei predetti grafici possa essere rappresentato il monte ore contrattuale, in quanto tale ultimo dato comprende anche tutte le ore di assenza che, pertanto, non possono certamente essere considerate nell’organizzazione dei turni indicata nei suddetti grafici di NT.

Essa ribadisce quindi che la controinteressata ha di fatto indicato due diversi modelli di organizzazione del servizio, in violazione del principio dell’unicità dell’offerta e dell’art. 7 del Disciplinare di gara, ai sensi del quale non sono ammesse “ offerte alternative, plurime … a pena di esclusione ”, con la conseguenza che all’A.O San Giovanni non poteva essere chiaro il contenuto negoziale (in termini di monte ore offerto) cui la controinteressata aveva inteso vincolarsi e, quindi, non avrebbe potuto valutare univocamente la relativa proposta.

14.3. La censura non può essere accolta.

14.4. Ai sensi dell’art. 32, comma 4, d.lvo n. 50/2016, per l’aggiudicazione di un appalto pubblico “ ciascun concorrente non può presentare più di una offerta ”.

Come chiarito dalla giurisprudenza, “ la disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto “assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa” (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336) ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2022, n. 8119).

14.6. Su un piano generale, ritiene il Collegio di precisare che, affinché possa discorrersi di offerta plurima e/o alternativa, tale da generare dubbi in ordine all’effettivo contenuto della proposta negoziale formulata dal concorrente, occorre che questo rappresenti con la sua offerta due (o più) modalità di esecuzione della prestazione contrattuale, tutte astrattamente realizzabili e non reciprocamente incompatibili (offerta plurima), ovvero due (o più) ipotesi realizzative in conflitto tra loro in quanto l’una tale da escludere necessariamente l’altra (offerta alternativa).

Deve altresì precisarsi che l’indeterminatezza dell’offerta, perché appunto plurima e/o alternativa, sussiste quando, anche all’esito di una indagine ermeneutica ispirata ai principi di buona fede e leale collaborazione, non sia possibile, senza sostituire o integrare la volontà del concorrente, individuare l’univoco contenuto della proposta negoziale.

Quando invece attraverso i comuni strumenti ermeneutici, adattati allo specifico atto da interpretare, sia possibile determinare il contenuto effettivo dell’offerta, si verserà al di fuori della fattispecie dell’offerta plurima e/o alternativa e gli aspetti estranei alla proposta negoziale, perché suscettibili di individuare ulteriori modalità di esecuzione della prestazione, dovranno ritenersi tamquam non essent (perché estranei alla volontà esecutiva del concorrente o incompatibili rispetto al prefigurato impegno contrattuale).

14.7. Applicando i principi esposti alla fattispecie in esame, deve in primo luogo osservarsi che non è contestato dalle controparti che il monte ore indicato nei grafici di NT, riportati nella Relazione tecnica della aggiudicataria, sia pari a n. 43.848 ore, sebbene tale dato non si evinca palesemente dai grafici medesimi.

Deve tuttavia rilevarsi che il contenuto negoziale dell’offerta è pacificamente individuabile nella indicazione del “ monte ore mediamente lavorate ”, quantificato in n. 33.768 ore ed accompagnato dalla “ distribuzione settimanale delle risorse umane previste ”, tanto da essere espressamente qualificato dalla So.Ge.Si. come “ dimensionato per garantire la completa esecuzione del servizio ed è quindi comprensivo di sostituzioni degli operatori assenti per ferie, permessi, malattie, etc. ”.

Il diverso dato di 43.848 ore/anno non è invece espressamente indicato nella Relazione tecnica, ma deduttivamente ricavato dalla appellante dai grafici di NT, che secondo le affermazioni della stessa offerente rappresentano esclusivamente “ un’esemplificazione dell’organizzazione dei turni sulla base dell’analisi dell’attività e dei volumi indicati nella documentazione di gara ”.

Ebbene, la diversa valenza descrittiva dell’offerta ascrivibile alle surriportate (ed astrattamente inconciliabili) indicazioni - la prima di carattere immediatamente impegnativo, la seconda di ordine solo esemplificativo - non consente di ritenere che le stesse integrino altrettante offerte plurime e/o alternative, come sostenuto dalla parte appellante.

Ciò che assume rilievo decisivo invero, ai fini della rappresentazione dell’offerta e della valutazione della sua rispondenza alle esigenze organizzative del servizio (anche in vista dell’attribuzione del corrispondente punteggio), è il numero di operatori previsti dal concorrente e delle ore mediamente lavorate che gli stessi sono suscettibili di garantire: dati che, come si è visto, sono univocamente indicati dalla controinteressata al par. 6.2 della sua Relazione tecnica.

La turnazione illustrata (in via meramente esemplificativa, come si è detto) nei grafici di NT, invece, ha valore – non negoziale, ma – meramente esplicativo delle ipotizzate modalità organizzative del servizio: essa prende quindi in considerazione, ai fini della articolazione dei turni di servizio, il monte ore contrattuale non al fine di impegnare il concorrente ad offrire il numero di ore corrispondente a quello teorico, ma allo scopo di dimostrare che la previsione di impiego del personale sulla base delle ore da esso teoricamente esprimibile consente di garantire il servizio in maniera capillare e continuativa.

Il fatto che tale dimostrazione sia inattendibile, perché basata sul monte ore contrattuale e non su quello effettivo, è suscettibile di influire sulla valutazione qualitativa dell’offerta, senza inficiare l’univocità e la certezza contenutistica della stessa.

14.8. Con riferimento ai dedotti profili di inosservanza delle prescrizioni minime del Capitolato, la ricorrente principale sosteneva che, sul presupposto per cui la Centrale di sterilizzazione – in base alle disposizioni della lex specialis di gara – deve essere attiva h24, l’operatore economico doveva indicare in offerta:

- il numero di operatori presenti presso la Centrale di sterilizzazione dell’A.O. San Giovanni nell’infrasettimanale a supporto dell’attività chirurgica programmata e d’urgenza, generalmente prevista dal lunedì al venerdì dalle ore 11.00 alle 23.00;

- il numero di operatori presenti presso la Centrale di sterilizzazione dell’A.O. San Giovanni nell’infrasettimanale per le attività di test e preparazione degli interventi, generalmente prevista dal lunedì al venerdì dalle ore 07.00 alle 11.00;

- il numero di operatori presenti presso la Centrale di sterilizzazione dell’A.O. San Giovanni nelle restanti fasce orarie;

- il numero di operatori in reperibilità.

Essa evidenziava altresì che il par. 6.2 del Capitolato aveva precisato che anche l’attività di logistica distributiva dai centri di utilizzo alla Centrale di sterilizzazione (e viceversa) e la decontaminazione sarebbero state a carico del concorrente aggiudicatario, specificando che: “ La logistica prevede il ritiro dei dispositivi medici oggetto del servizio utilizzati presso le Sale operatorie e i Centri di Utilizzo (CdU) della Stazione Appaltante e la riconsegna dei dispositivi presso gli stessi, al termine del processo di sterilizzazione sia durante l’attività programmata che in urgenza. I dispositivi medici sporchi, provenienti dalle Sale operatorie e dai CdU, sono sottoposti a decontaminazione a cura del personale della ditta aggiudicataria, utilizzando i contenitori stabiliti e secondo procedura concordata tra Stazione Appaltante ed Appaltatore ”.

Pertanto, poiché, al netto della Centrale di sterilizzazione, i blocchi operatori presso i quali doveva operare il personale dell’aggiudicatario (distribuiti tra la struttura principale dell’A.O. San Giovanni, il P.O. Britannico, il P.O. Addolorata ed il P.O. Santa Maria) contavano 31 sale operatorie (o centri di utilizzo) con un orario di attività variabile tra le 8:00 e le 20:00, in relazione alle quali doveva essere gestita anche la logistica per il ritiro e la riconsegna dello strumentario trattato, le 22 risorse (comprensive del coordinatore di centrale) previste dalla controinteressata non sarebbero state sufficienti ad erogare “ a regola d’arte ” e continuativamente il servizio oggetto d’appalto.

Ciò, aggiungeva la parte ricorrente, risultava evidente, in particolare, per l’attività di decontaminazione, in quanto il confronto tra le fasce orarie di presenza necessarie a garantire la predetta attività e i turni degli operatori PI (incaricati dalla controinteressata del servizio di decontaminazione), illustrati nelle tabelle di turnazione del personale alle pagg. 66-68 della Relazione tecnica della aggiudicataria, mostrava che la presenza degli operatori non era garantita in tutte le fasce di attività: il modello organizzativo della controinteressata, calato nel caso di specie, richiedeva almeno 24 operai con un impiego orario settimanale pari a 40 ore e 6 operai con un impiego orario settimanale pari a 24 ore, per un corrispondente pari a 27,6 FTE, per cui, come indicato nell’analisi contenuta al doc. 23 del fascicolo di primo 22 grado, vi sarebbero state ore di servizio non erogate per carenza di personale.

14.9. Al riguardo, occorre in primo luogo evidenziare che la lex specialis , a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non imponeva al concorrente di “ indicare in offerta ” il numero di operatori addetti alla centrale: basti osservare in proposito che l’art. 4 del Capitolato tecnico, richiamato dalla ricorrente, imputava alla “ ditta aggiudicataria ” - e non all’offerente - l’onere di “ indicare nel dettaglio:

- il numero di operatori presenti presso la Centrale di sterilizzazione di AOSGA nell’infrasettimanale a supporto dell’attività chirurgica programmata e d’urgenza, generalmente prevista dal lunedì al venerdì dalle ore 11.00 alle 23.00;

- il numero di operatori presenti presso la Centrale di sterilizzazione di AOSGA nell’infrasettimanale per le attività di test e preparazione degli interventi, generalmente prevista dal lunedì al venerdì dalle ore 07.00 alle 11.00;

- il numero di operatori presenti presso la Centrale di sterilizzazione di AOSGA nelle restanti fasce orarie.

- numero di operatori in reperibilità ”.

14.10. Ciò chiarito, la deduzione attorea, secondo cui il numero di operatori indicato dalla aggiudicataria sarebbe insufficiente a garantire l’esecuzione a regola d’arte e con continuità del servizio di logistica distributiva dei dispositivi medici, in relazione al numero ed all’orario di servizio dei blocchi operatori, costituisce oggetto di mera affermazione, in mancanza di ogni ulteriore allegazione atta a dimostrarne la plausibilità.

Ciò vale anche con riguardo all’attività di decontaminazione, dal momento che le deduzioni di parte ricorrente, illustrate anche schematicamente con le tabelle di cui al doc. 23 della sua produzione di primo grado, si basano sul presupposto - che non trova riscontro nella disciplina di gara - secondo cui l’attività di decontaminazione dovrebbe essere erogata con risorse dedicate per ciascun blocco operatorio e presenti dalle ore 10 alle ore 20, mentre era rimesso alla libertà ed autonomia organizzativa del concorrente, la cui proposta organizzativa ben poteva contemplare la presenza di operatori addetti sia alla logistica che alla decontaminazione, operativi negli orari indicati dalla ricorrente.

14.11. Quanto alla asserita illegittimità della valutazione di anomalia dell’offerta della aggiudicataria, incentrata sulla tesi della sottostima del costo della manodopera in quanto il monte ore lavorato giustificato dalla controinteressata non sarebbe quello effettivamente espresso dalla stessa nei grafici di NT, ossia gli unici necessari a garantire l’esatta erogazione del servizio secondo l’organizzazione della controinteressata, per cui il relativo delta orario, corrispondente a n. 10.080 ore/anno, moltiplicato per il costo medio orario ponderato che la stessa aggiudicataria ha dichiarato di applicare nel secondo documento di giustifiche (€ 22,799) e per i 5 anni di durata contrattuale, darebbe luogo ad un costo aggiuntivo per il personale pari ad € 1.149.069,60 nel quinquennio di servizio, portando la sua offerta in perdita di € 304.467,59, il T.A.R. ha osservato in chiave reiettiva che “ nel caso di specie l’offerta dell’aggiudicataria indica le ore contrattuali lavorabili (teoriche) e le ore mediamente lavorate (effettive), calibrando su quest’ultimo dato il monte orario per l’esecuzione del servizio e il costo della manodopera rispetto al quale l’Amministrazione appare aver svolto la verifica di congruità. Si legge difatti nei giustificativi prodotti da So.Ge.Si. che “il costo medio orario ponderato della manodopera complessivamente impiegata considerato per il calcolo del costo del personale, senza tenere conto degli oneri aggiuntivi per maggiorazioni per lavoro notturno/festivo centrale e reperibilità, varie ed eventuali è pari a € 20,814.…Dividendo, infatti, la somma del totale degli importi annui del costo di ciascuna figura ricavato dalla moltiplicazione del costo medio orario previsto per le ore mediamente lavorate (sub-totale1), pari a € 702.856,80, per il totale di ore annuali mediamente lavorate, pari a 33.768, si ottiene infatti il valore medio di € 20,814.

Oltre tale valore medio orario va tuttavia specificato che So.Ge.Si. ha previsto anche un importo aggiuntivo complessivo annuale legato a maggiorazione per notturno/festivo, reperibilità, varie ed eventuali che va ulteriormente ad incrementare il valore del costo medio orario ponderato. Sommando infatti al sub-totale 1 (pari a € 702.856,80) la cifra prevista per maggiorazione per notturno/festivo, reperibilità, varie ed eventuali, pari a € 67.024,24, si ottiene il costo annuo generale di € 769.881,04, che diviso per il monte ore annue mediamente lavorate (33.768) porta ad un valore di costo medio orario ponderato, inclusivo degli ulteriori oneri sopra indicati, di € 22,799 considerato in offerta.” ”.

14.12. Deduce in senso critico la parte appellante che i dati contraddittoriamente indicati nella Relazione tecnica della aggiudicataria fanno entrambi capo al monte ore mediamente lavorato, con la conseguenza che l’omessa giustificazione del monte ore lavorato effettivamente espresso nei grafici di NT, ovvero gli unici necessari a garantire l’esatta erogazione del servizio secondo l’organizzazione della controinteressata, dimostra quantomeno il vizio motivazionale inficiante il provvedimento con il quale è stato concluso positivamente il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della aggiudicataria.

14.13. E’ sufficiente, ai fini reiettivi della doglianza, richiamare quanto in precedenza osservato in ordine alla funzione dei grafici di NT ed alla necessità di riferire le giustificazioni alle ore mediamente lavorate che la aggiudicataria si è univocamente impegnata ad assicurare alla stazione appaltante ai fini dell’esecuzione del servizio.

15. Il seguente motivo di appello si prefigge di dimostrare l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso inteso a lamentare, in via subordinata, l’illegittimità della delibera di nomina della commissione di gara, in quanto:

a) carente sul piano motivazionale, non indicando le ragioni che hanno condotto la stazione appaltante a scegliere i componenti della Commissione di gara, né i criteri di nomina adottati, né come è stata giustificata la scelta di un determinato commissario rispetto a quella di un’ipotetica figura analoga, laddove esistente, né infine l’eventuale assenza di alternative disponibili;

b) il denunciato difetto di motivazione sarebbe reso ancor più evidente dal fatto che né il “ Regolamento per la nomina, composizione, funzionamento delle commissioni giudicatrici nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ”, né la delibera Direttoriale (prot. n. 267/DG del 29 marzo 2022) con la quale lo stesso sarebbe stato adottato, erano di fatto reperibili sul portale “ STELLA ” della Regione Lazio e nella sezione “ Amministrazione trasparente ” dell’Azienda odierna appellante;

c) i singoli commissari risultavano essere palesemente non “ esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto ” ex art. 77, comma 2, d.lvo n. 50/2016.

La parte appellante richiama in primo luogo le difese svolte sul punto dalla stazione appaltante e della controinteressata, evidenziando che le stesse hanno avuto riguardo esclusivamente al punto sub c), senza nulla dire in ordine ai precedenti temi sub a) e sub b) (né, aggiunge la appellante, la stazione appaltante ha ritenuto di produrre in giudizio il “ Regolamento per la nomina, composizione, funzionamento delle commissioni giudicatrici nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ” ovvero la delibera direttoriale con la quale lo stesso sarebbe stato adottato): tale comportamento processuale, ad avviso della appellante, sarebbe di per sì indicativo della fondatezza delle censure da essa formulate.

Quanto alla sentenza appellata, deduce la appellante che essa è viziata da omissione di pronuncia, essendosi ugualmente soffermata unicamente sulla questione sub c), limitandosi ad attestare la presunta competenza tecnica della Commissione di gara senza, tuttavia, compiere alcun effettivo apprezzamento delle censure mosse dall’odierna appellante, ma appiattendosi sulle considerazioni rese dalle controparti nel giudizio di primo grado.

Essa quindi ripropone formalmente le predette censure affinché siano decise, a suo dire per la prima volta, dal giudice di appello.

15.1. Va premesso che il T.A.R., dopo aver evidenziato che la ricorrente non aveva argomentato in ordine al nesso eventualmente ravvisabile tra la dedotta incompetenza tecnica della commissione e la valutazione delle offerte, ha rilevato che “ dagli atti di causa emerge che i Commissari nel caso di specie potessero considerarsi in possesso di esperienza nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto, dovendo la Commissione nel suo complesso presentare componenti in possesso di competenze che le consentano di analizzare tutti gli aspetti necessari alla valutazione ”.

In proposito, richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea, tenuto conto, altresì, che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare anche da incarichi svolti e attività espletate (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3721; Cons. Stato, V, 2019, 17 giugno 2019, n. 4050).” (Cons. St. Sez. V, 16 maggio 2024 n. 4373) ”, ha evidenziato il giudice di primo grado che:

- “ la dott.ssa Paola Masala, che ha assunto la qualifica di Presidente, è Dirigente medico di ruolo, Direttore medico – UOC Direzione Medica Presidi Ospedalieri, che ha rivestito numerosi incarichi nell’aree mediche “Igiene e Sicurezza”, “Epidemiologia” e del controllo e infezioni in ambito ospedaliero. Ha, inoltre, maturato numerose esperienze come membro di commissioni di gara, essendo stata tra l’altro membro della Commissione giudicatrice nominata dall’AOSGA nella procedura di gara indetta per l’affidamento del medesimo appalto di quello in questione e che ha visto aggiudicataria l’odierna ricorrente, tuttora fornitrice del servizio.

Il dott. Luca Gambardella, in possesso di laurea magistrale in Scienze Infermieristiche, risulta essere Responsabile della supervisione interna delle attività relative ai servizi per la gestione integrata dello strumentario chirurgico.

La dott.ssa Aurora Frassia, in possesso di laurea magistrale in Scienze Infermieristiche, risulta essere addetta presso l’A.O. San Giovanni quale infermiera strumentista e di sala operatoria ”.

Ha quindi concluso il T.A.R. nel senso che “ la doglianza oltre ad essere inammissibile è altresì infondata ”.

15.2. Ciò premesso, deve ritenersi che la surriportata duplice statuizione - in rito e nel merito - del giudice di primo grado sia immune dai vizi lamentati dalla appellante.

15.3. A prescindere dal rilievo secondo cui la tesi in base alla quale le ricadute del deficit di competenza della commissione di gara sulla valutazione delle offerte sarebbero apprezzabili considerando che la stessa ha fatto ricorso ad una valutazione di tipo collegiale al fine di celare l’incapacità dei singoli componenti di esprimere un giudizio di carattere individuale è stata esposta solo in sede di appello – laddove l’onere di allegazione concernente i riflessi che l’illegittima composizione della commissione ha avuto sulla attribuzione dei punteggi deve essere assolto, essendo previsto dalla giurisprudenza citata nella sentenza appellata a pena di inammissibilità della censura, già all’atto della sua originaria formulazione – deve osservarsi che la sentenza appellata ha esaminato funditus e critico - e non, come sostenuto dalla appellante, in modo superficiale o meramente adesivo alle tesi delle controparti - i requisiti di competenza della commissione di gara, giungendo alla conclusione che i suoi componenti vantano titoli ed esperienze che, cumulativamente considerati, consentono di affermare la sua idoneità ad apprezzare la qualità delle offerte, nella molteplicità degli aspetti in cui si articola l’oggetto dell’appalto.

Tali statuizioni del giudice di primo grado non hanno costituito oggetto di specifiche contestazioni ad opera della parte appellante (la quale, alla pag. 26 dell’appello, si è limitata a richiamare le deduzioni formulate in primo grado) se non, in modo evidentemente tardivo ed irrituale, con la già citata memoria di replica del 17 gennaio 2025.

15.4. Quanto invece alle censure di cui la parte appellante lamenta il mancato esame da parte del T.A.R., deve osservarsi che la parte appellante assume l’esistenza in capo alla stazione appaltante di un onere motivazionale “allargato”, esteso fino al punto di giustificare la preferenza attribuita ad alcune professionalità (eventualmente disponibili) rispetto ad altre.

Deve in senso contrario osservarsi che, in considerazione della funzione della motivazione di esplicitare il percorso logico-giuridico delle scelte amministrative per gli aspetti più direttamente connessi con gli interessi di cui sono portatori i soggetti dalle stesse coinvolti e/o pregiudicati, ed innestandosi tali interessi dei concorrenti sulla individuazione quali commissari di soggetti muniti dei necessari requisiti di indipendenza e qualificazione, in vista dell’esigenza che la selezione si svolga in modo trasparente e valorizzando l’effettiva qualità delle offerte presentate, è in ordine a tale profilo, e non ad altri, che la stazione appaltante è tenuta a dare conto del suo operato.

Ebbene, deve ritenersi che l’onere motivazionale così delimitato sia stato adeguatamente assolto con la deliberazione del D.G. n. 703 del 31 luglio 2023, la quale indica sia i criteri seguiti ai fini della nomina – espressamente avvenuta “ sulla base della valutazione, delle competenze e delle esperienze possedute ”, ovvero mediante implicito rinvio ai curricula dei commissari – sia i profili essenziali valorizzati dalla stazione appaltante ai fini della individuazione degli esperti, evincibili dalla indicazione, accanto al nominativo di ciascun nominato, del ruolo professionale posseduto.

15.5. Non rileva infine, al fine di inficiare l’esaustività motivazionale della delibera di nomina, che la ricorrente non sia stata messa in condizioni di consultare on line il “ Regolamento per la nomina, composizione, funzionamento delle commissioni giudicatrici nelle procedure da aggiudicare secondo il “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” ” né la relativa delibera di adozione, non avendo essa dimostrato di aver attivato gli strumenti previsti dall’ordinamento – tra i quali, in primo luogo, l’accesso ai documenti amministrativi – al fine di acquisire gli atti richiamati dal provvedimento amministrativo e concorrenti ad integrare, secondo la tecnica per relationem , la sua componente motivazionale.

16. Con l’ultimo motivo di appello, la parte appellante lamenta che il T.A.R. ha respinto anche la censura subordinata diretta a far valere l’illegittimità del modus operandi della commissione di gara la quale, in violazione dell’auto-vincolo discendente dalla lex specialis , avrebbe proceduto ad una valutazione collegiale e non individuale delle offerte, come sarebbe dimostrato dalla assoluta identicità dei coefficienti e dei conseguenti punteggi assegnati dai singoli commissari in relazione a tutti i criteri e sub-criteri di valutazione.

16.1. Il T.A.R. ha in proposito preliminarmente richiamato l’art. 11 del Disciplinare di gara, rubricato “ Modalità di aggiudicazione della gara ”, ai sensi del quale: “ Il punteggio dell’offerta tecnica è attribuito sulla base dei criteri di valutazione elencati nella sottostante tabella con la relativa ripartizione dei punteggi. Per la determinazione del punteggio tecnico, la Commissione procede all’attribuzione dei coefficienti V(a)i per ciascun criterio, che verranno determinati, in conformità a quanto previsto dalla Linee Guida n. 2 dell’A.N.A.C. sulla base della media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente da ciascun commissario. Per l’attribuzione discrezionale dei coefficienti da parte della Commissione di gara verrà utilizzata la seguente scala di valutazione: Giudizio Ottimo Buono Discreto Sufficiente Insufficiente/non Valutabile Punteggio massimo per caratteristiche 1,00 0,75 0,50 0,25 0,00. Terminata l’attribuzione dei giudizi e dei coefficienti preliminari a ciascun elemento “i”, si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate (operazione di rescaling). Il punteggio Pt(a) sarà calcolato sulla base dei coefficienti V(a)i definitivi, vale a dire quelli ottenuti dopo l’operazione di rescaling ”.

Il T.A.R. ha quindi citato i seguenti passaggi di Consiglio di Stato, Ad. Plen., 14 febbraio 2022, n. 16:

“ Si ritiene che l’identità delle valutazioni non sia, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica (v. già Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717) e, dall’altro lato, si è sottolineato, già nel vigore della precedente normativa sui contratti pubblici, che l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010, i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

28.3. Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come rilevato dall’ordinanza di rimessione, questo orientamento ha trovato conferma e si ritiene l’espressione di un ‘giudizio omogeneo’ dei componenti della commissione «prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6300, Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401).

28.4. In tale prospettiva, già in passato, era stato posto in evidenza che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari commissari non costituisce un sicuro sintomo di ‘condizionamento’, potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 all’epoca vigente, che peraltro non prevedeva, come del resto non prevede anche il codice attuale, la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio (Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

28.5. Anche per la più recente giurisprudenza amministrativa ha considerato legittimo l’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un ‘passaggio procedurale’ e, cioè, la manifestazione dei voti dei singoli commissari, formalmente presente e visibile nelle schede del ‘confronto a coppie’, mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a rendere irrilevanti i voti individuali dei singoli componenti della commissione, distinguendo l’ipotesi del voto collegiale da quella di un insieme di ‘voti singoli coincidenti’, circostanza questa in sé non illegittima, in quanto la valutazione collegiale, consentita, è ben diversa dalla votazione collegiale, invece non consentita.

28.6. Si è inoltre osservato che le Linee guida ANAC n. 2/2016, nel prevedere testualmente che «ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta», non escludono che il punteggio di “ciascun commissario” sia attribuito all’esito di un confronto collegiale con gli altri componenti dell’organo valutativo (v. la già citata sentenza di Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

29. Ebbene, le conclusioni cui perviene l’orientamento maggioritario possono condividersi e trovare conferma, in questa sede, solo qualora rilevi il ‘primo sistema’ individuato dalle Linee guida – v., supra, § 24.3., sub a – e il bando o il capitolato abbiano previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario, giacché all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata.

29.1. Al contrario, queste conclusioni non possono essere condivise quando si tratti del ‘confronto a coppie’ specificamente individuato dalla stazione appaltante, che ha una struttura, per così dire, bifasica e si distingue nettamente in una prima fase di valutazione individuale e, successivamente, in una seconda fase di valutazione collegiale.

29.2. È infatti impossibile – in tal caso - che l’individualità delle preferenze espresse dal singolo commissario ad una singola offerta rispetto a tutte le altre, di volta in volta poste a confronto nella tabella, possa ripetersi indefinitamente e pedissequamente con l’assegnazione degli stessi punteggi per ogni coppia in riferimento a tutti i sub-criteri contemplati dalla legge di gara da parte degli altri commissari ”.

“ Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria dunque e considerato che nella fattispecie in questione l’attribuzione del punteggio finale seguiva il metodo alternativo a quello del confronto a coppie che contemplava l’attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile da parte dei commissari di gara ” – ha concluso il T.A.R. – “ la denunciata perfetta identità dei punteggi attribuiti dai commissari non costituisce violazione del metodo collegiale. Pertanto anche il quarto motivo di ricorso va pertanto respinto ”.

16.2. Deduce criticamente la parte appellante che l’appiattimento collegiale delle valutazioni dei singoli commissari potrebbe considerarsi legittimo a meno che, come nel caso di specie, la legge di gara preveda una obbligatoria fase individuale di assegnazione dei punteggi, che nella fattispecie è stata anche verbalizzata e registrata mediante la redazione di apposite tabelle conservate agli atti della Commissione: fase che invece è stata di fatto negata, in violazione del vincolo discrezionalmente assunto dalla stazione appaltante, come dimostrerebbe la rilevata assoluta identità dei giudizi espressi dai singoli commissari.

Conclude la parte appellante affermando che la vanificazione del momento valutativo individuale dei commissari si lega alla relativa incompetenza tecnica a valutare adeguatamente le offerte dei concorrenti, atteso che l’unica modalità per sopperire all’inadeguatezza del ruolo di “valutatore” sarebbe quella di sterilizzare il singolo voto ed assorbirlo nella più ampia e indistinta valutazione collettiva.

16.3. La censura non può essere accolta.

16.4. Basti richiamare quanto recentemente affermato, in relazione ad analoga fattispecie, da Consiglio di Stato, Sez. III, 4 ottobre 2024, n. 8003:

“ …occorre in primo luogo evidenziare che la lex specialis si occupa essenzialmente di disciplinare la transizione dalla fase di valutazione autonoma ed individuale delle offerte a quella della armonizzazione dei relativi esiti ai fini della determinazione del coefficiente da applicare al punteggio massimo previsto per ogni elemento ponderale e così determinare il punteggio finale spettante a ciascun concorrente.

Essa non reca quindi alcuna disposizione intesa a vincolare al rispetto di determinate modalità operative (o documentali) la fase antecedente, relativa alla valutazione delle offerte da parte dei singoli commissari, né, in particolare, vieta che questa si svolga attraverso un confronto dialettico tra i singoli componenti del collegio, il cui esito ben può consistere nella uniformazione dei giudizi espressi individualmente, i quali non cessano, pur se espressi per ciascuna offerta mediante coefficienti identici per ogni criterio di valutazione, di costituire la manifestazione del giudizio proprio del singolo commissario.

Il fatto - oggettivamente desumibile dalla costante coincidenza dei coefficienti assegnati da ciascun commissario alle offerte presentate in relazione a ciascun criterio di valutazione - che l’assegnazione dei coefficienti individuali abbia costituito il frutto del consenso raggiunto in ordine agli stessi in seno al collegio non esclude l’imputabilità degli stessi ai singoli commissari, quale espressione della propria valutazione tecnico-discrezionale circa il merito qualitativo delle offerte, ben potendo il dibattito collegiale assolvere alla funzione di omogeneizzare punti di vista in partenza potenzialmente divergenti: trattasi, in effetti, di una mera modalità di formazione del giudizio proprio di ogni singolo commissario, caratterizzata dalla sua maturazione in forma non isolata, ma attraverso il confronto e la ponderazione di prospettive individuali, tesa alla ricerca di una posizione prevalente o comunque comune.

Né siffatta modalità di formazione del giudizio decolora il contributo che ogni commissario, in ragione della diversità delle competenze di cui è portatore (funzionale a far emergere tutti gli elementi qualitativi che l’offerta tecnica presenta), deve apportare alla decisione finale, ma, semmai, ne anticipa il rilievo alla fase iniziale del procedimento valutativo, coincidente con l’assegnazione dei coefficienti individuali da parte dei singoli commissari.

13.5. Del resto, la necessità di superare le posizioni individuali attraverso la loro sintesi mediante un giudizio unitario costituisce la caratteristica propria del procedimento decisionale di tipo collegiale, senza che le diverse modalità attuative del suo principio animatore - a seconda, cioè, che consistano nel confronto tra i commissari collocato a monte dell’assegnazione dei coefficienti individuali ovvero nella successiva trasformazione aritmetica dei coefficienti assegnati isolatamente - ne alterino il funzionamento di fondo o la finalità ad esso sottesa.

Da questo punto di vista, il criterio della media dei coefficienti individuali è previsto dalla lex specialis quale meccanismo di sintesi dei giudizi dei commissari di tipo meramente eventuale, nell’ipotesi in cui la dialettica collegiale non abbia consentito l’armonizzazione dei giudizi individuali e dei relativi coefficienti, senza che la sua effettiva applicazione, in ragione della uniformità degli stessi scaturente dal preventivo confronto collegiale, possa essere addotta ad indice patologico di formazione della valutazione qualitativa delle offerte tecniche.

13.6. Le deduzioni della parte appellante, intese a sostenere che l’identità dei coefficienti costituirebbe sintomo della abdicazione dei commissari alla loro funzione di autonoma valutazione delle offerte tecniche, non possono quindi essere condivise, ove si tenga presente la distinzione tra “autonomia” e “solitudine” del giudizio e si consideri che la prima non viene meno sol perché la formazione del giudizio da parte di ciascun commissario maturi in un contesto di carattere dialettico e condiviso.

Anche le circostanze addotte dalla appellante al fine di dimostrare la mancanza di autonomia nella formulazione dei giudizi discrezionali - e che quindi questi siano imputabili al collegio, quale entità decisionale trascendente i singoli commissari - assumono quindi rilevanza meramente estrinseca, in quanto rivelatrici del fatto che i coefficienti individuali sono stati assegnati sulla scorta di un consenso raggiunto tra i membri della Commissione in ordine al valore qualitativo di ogni offerta ed in relazione a ciascun distinto criterio di valutazione, ma senza dimostrare che ciascun coefficiente non rappresenti il frutto dell’apprezzamento di ogni singolo commissario, sebbene scaturito dal reciproco confronto in ordine alla valenza delle soluzioni migliorative proposte da ciascun concorrente.

13.7. In conclusione, quindi, la mancanza della “fase di valutazione autonoma”… non può essere automaticamente desunta, sulla scorta di un procedimento logico “a ritroso”, dal risultato uniforme (all'interno della Commissione di gara) della valutazione delle offerte, non essendo questo univocamente indicativo, per quanto fin qui detto, del fatto che i coefficienti attribuiti non siano espressivi dell’opinione maturata da ciascun componente della medesima Commissione, sebbene all’esito del confronto interno al collegio.

13.8. Deve solo aggiungersi che le conclusioni raggiunte collimano con il consolidato indirizzo giurisprudenziale.

All’esito del giudizio avente ad oggetto una fattispecie in cui il Disciplinare di gara prevedeva un sistema di valutazione analogamente conformato (“con riferimento alla offerta qualitativa, ogni elemento di valutazione sarà valutato da ciascun commissario, il quale attribuisce il punteggio, espresso con due cifre decimali”; “una volta che ciascun commissario avrà attribuito il coefficiente a ciascun concorrente per ogni subcriterio, sarà calcolata la media dei coefficienti attribuiti”; “Il valore così ottenuto [...] sarà moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile in relazione ai subcriteri”), ha affermato il Collegio che “trova qui applicazione il principio, affermato da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (maturata anche in casi analoghi, in cui cioè il punteggio finale nasceva dalla media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari), per cui “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e sez. IV, 16.2.2012, n. 810)" (Cons. Stato, III, 13 ottobre 2017, n. 4772; V, 14 febbraio 2018, n. 952; III, 9 dicembre 2020, n. 7787; cfr. anche Id., 1 febbraio 2023, n. 1120; Ad. plen., 14 dicembre 2022, n. 16, spec. sub par. 32 e massima subc), in cui si afferma come “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l'autonoma verbalizzazione”)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2024, n. 265).

Né vale obiettare che nella specie non viene censurata la mancata verbalizzazione dei coefficienti individuali - tanto che di essi viene data enunciazione nei verbali di gara - ma l’assoluta identità degli stessi per ciascuna offerta e ciascun criterio di valutazione, atteso che le massime citate dal menzionato recentissimo precedente esprimono il principio, decisivo anche ai fini della presente controversia, secondo cui ad assumere primario rilievo, ai fini della corretta valutazione tecnica delle offerte, non sono i giudizi individuali (tanto che in quel caso non erano stati nemmeno verbalizzati, nonostante la lex specialis richiedesse l’assegnazione di un coefficiente individuale da parte di ciascun commissario), ma la sintesi collegiale degli stessi, ovvero l’attribuzione del coefficiente preliminare sulla base del quale calcolare il punteggio per ciascun criterio di valutazione.

In senso conforme, il giudice di appello, dopo aver richiamato l’affermazione rinvenibile al punto 36 della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16/2022 (nel senso che “nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale”), ha ricordato che “la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, in sede di formulazione del princìpi di diritto, al punto c) ha affermato che “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”, chiarendo, alla luce della suddetta pronuncia, che “tale conclusione esplicita molto chiaramente la differenza fra la disciplina del confronto a coppie e le fattispecie non sussumibili in tale schema: nel senso che solo nel primo caso è necessariamente richiesta la presenza di una prima fase relativa all’espressione dei giudizi individuali, ritualmente verbalizzati. Al di fuori da tale fattispecie la previsione dell’espressione di un unico giudizio finale, pur conseguente alla sintesi delle valutazioni individuali, non limita o vincola, tanto meno illegittimamente, l’espressione del giudizio da parte del singolo commissario” (Consiglio di Stato, Sez. III, 13 dicembre 2023, n. 10738): ciò che appunto è quanto verificatosi nella fattispecie in esame, in cui la “sintesi collegiale” dei giudizi individuali è avvenuta a monte dell’assegnazione dei coefficienti da parte dei singoli commissari, i quali conseguentemente rispecchiano gli esiti di siffatta attività valutativa esplicatasi in forma unitaria e condivisa.

Ancor più esplicitamente, sempre questo Consiglio di Stato ha affermato, in una fattispecie in cui ugualmente si discuteva della legittimità degli atti di gara per avere i commissari assegnato tutti lo stesso punteggio per ciascuno dei criteri di valutazione di ognuna delle offerte tecniche, con coincidenza dei voti numerici, quanto segue:

“...è rilevante la sentenza pronunciata dall’Adunanza plenaria a seguito della rimessione disposta, in altro giudizio, con ordinanza 30 giugno 2022, n. 5407. Sebbene con quest’ultima sia stata rimessa la questione della legittimità dell’identità delle valutazioni dei commissari in particolare quando il metodo di assegnazione dei punteggi tecnici prescelto dalla stazione appaltante sia quello del “confronto a coppie”, la sentenza dell’Adunanza plenaria 14 dicembre 2022, n. 16 ha affrontato la questione in termini ampi, esprimendo i seguenti principi di diritto:

“a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell'offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”.

In motivazione, l’Adunanza plenaria ha distinto fra i criteri di attribuzione dei punteggi per gli elementi qualitativi a seconda che il sistema prescelto dalla stazione appaltante sia: a) quello dell’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara; ovvero b) il confronto a coppie tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

Nel primo caso ha confermato l’attuale validità dell’indirizzo maggioritario della giurisprudenza, formatosi già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui l’identità delle valutazioni dei commissari non è, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica (v. già Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5717) e non è necessario che i commissari differenzino sempre i punteggi di ciascuno, in quanto “nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio” (Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

L’orientamento giurisprudenziale è stato confermato nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici dalla giurisprudenza maggioritaria che, come rilevato nella sentenza di primo grado (che richiama Cons. Stato, III, 23 dicembre 2020, n. 8295), ritiene che l’espressione di un “giudizio omogeneo” dei componenti della commissione “prova troppo [...] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, V, 15 settembre 2021, n. 6300; Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401) in modo quindi da distinguere l’ipotesi del voto collegiale da quella di un insieme di “voti singoli coincidenti”, circostanza questa in sé non illegittima, in quanto la valutazione collegiale, consentita, è ben diversa dalla votazione collegiale, invece non consentita.

La richiamata giurisprudenza è stata confermata solo in parte dall’Adunanza plenaria, cioè, come si legge in sentenza, “solo qualora rilevi il “primo sistema” individuato dalle Linee guida [...] e il bando o il capitolato abbiano previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio),variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario, giacché all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata”. (così Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2022, punto n. 29). Tale conclusione è stata invece esclusa con riguardo al sistema del “confronto a coppie”, da regolarsi secondo i principi di diritto sopra enunciati.

Ha quindi rilevato il Collegio che “l’anomalia denunciata dall’appellante consiste quindi, in primo luogo, nel fatto che i voti assegnati dai commissari sono coincidenti. Tuttavia, trattandosi di attribuzione discrezionale di punteggio a ciascuna offerta, senza necessità di procedere al “confronto a coppie” vero e proprio (per di più in una situazione in cui le offerte erano solo due), l’applicazione dei principi espressi dalla sentenza dell’Adunanza plenaria comporta la legittimità dell’operato della commissione di gara, sotto questo profilo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2023, n. 4194).

13.9. In conclusione, ritiene la Sezione di evidenziare che l’identità dei punteggi individuali non dimostri la trasformazione in chiave (surrettiziamente) collegiale del metodo di valutazione contemplato dal Disciplinare della presente gara, in mancanza di elementi dimostrativi dell’avvenuta adozione da parte dei commissari di gara di meccanismi decisionali tipici del collegio e tali da esautorare la volontà del singolo componente mediante una scelta imputabile esclusivamente ad esso (quali ad esempio il ricorso a formule di carattere maggioritario o intese alla esasperata ricerca di una unanimità nonostante il dissenso valutativo di uno o più componenti della Commissione) ”.

17. La complessiva infondatezza dell’appello principale sarebbe sufficiente a confermare la sentenza appellata anche relativamente alla statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale e, quindi, a dichiarare senz’altro l’improcedibilità del pedissequo appello incidentale, proposto dalla So.Ge.Si. solo in via subordinata all’accoglimento del primo.

Ritiene tuttavia il Collegio di esaminare anche le censure incidentali, se non altro ai fini del regolamento delle spese di giudizio.

18. Con la prima censura, deduce la ricorrente incidentale che la LI doveva essere esclusa per aver formulato un’offerta alternativa e/o plurima.

Essa premette che il punto 12 del disciplinare di gara stabiliva: “ Al fine della valutazione della tipologia di strumentario offerto, le ditte partecipanti dovranno presentare, a propria cura e spese, una campionatura riferita alle principali tipologie di strumenti e, più precisamente, un esemplare per ciascuno degli strumenti chirurgici riportati al punto 7.6 del Capitolato ”, precisando che “ Ogni campione fornito dovrà riportare l’indicazione del produttore ”.

Evidenzia altresì la ricorrente incidentale che la campionatura costituiva parte integrante dell’offerta tecnica, atteso che la Commissione giudicatrice era tenuta a valutare la “ Qualità dello strumentario proposto in base alla campionatura ” con l’attribuzione del punteggio massimo di 15 p.ti (criterio di valutazione n. 3).

Ciò premesso, lamenta la controinteressata che la LI, con riferimento allo strumentario generico, ha presentato una doppia campionatura per ciascuno strumento chirurgico richiesto, in quanto gli strumenti presentati a campione sono riconducibili a due diversi produttori: IN ed Aesculap.

Tale condotta, deduce la ricorrente incidentale, contrasterebbe:

- con il par. 7 del disciplinare di gara, secondo cui “ Non saranno ammesse offerte alternative, plurime, condizionate, incomplete, a pena di esclusione ”;

- con il principio di unicità dell’offerta sancito dall’art. 32, comma 4, d.lvo n. 50/2016;

- con le vincolanti prescrizioni dettate dalla lex specialis , che imponeva la presentazione di un solo campione per strumento.

18.2. Deduce altresì la ricorrente incidentale che una ulteriore ragione di esclusione della ricorrente principale discenderebbe dal fatto che, in sede di visione delle campionature, essa ha potuto appurare che taluni dei campioni presentati dalla LI risultano difformi rispetto alle caratteristiche minime stabilite dal Capitolato, avendo essa presentato:

- una pinza duvall di lunghezza pari a 18 cm (marca IN) e un’altra di lunghezza pari a 14 cm (marca Aesculap), mentre il Capitolato richiedeva una lunghezza di 15 cm;

- la pean retta di lunghezza pari a 18,5 cm, mentre il Capitolato richiedeva una misura compresa tra 15-18 cm;

- la pinza kocher retta di lunghezza pari 18,5, mentre il Capitolato richiedeva una misura compresa tra 15-18 cm.

18.3. La censura non può essere accolta.

18.4. Deve preliminarmente osservarsi che la lex specialis non impegna i concorrenti a presentare un’offerta in cui siano precisamente indicati, per numero, tipologia, caratteristiche tecniche e produttore, gli strumenti chirurgici da dare a noleggio alla stazione appaltante nell’ambito del servizio di sterilizzazione: in base all’art. 7.1 del Capitolato tecnico, infatti, “ l’appaltatore dovrà assicurare la fornitura a noleggio di tutto lo strumentario chirurgico, e relativi contenitori, da utilizzare durante l’attività chirurgica eseguita presso la stazione appaltante in regime di elezione, urgenza, day hospital, ambulatoriale e di reparto ”.

Pertanto, unico parametro di riferimento ai fini della verifica della completezza dell’offerta tecnica e della sua complessiva rispondenza alle esigenze della stazione appaltante è la sua idoneità a soddisfare le necessità operative dei reparti chirurgici, al cui funzionamento lo strumentario chirurgico è appunto destinato.

A conferma del fatto che la formulazione dell’offerta non è vincolata alla indicazione di specifici prodotti per ciascuna tipologia di strumento chirurgico – con la conseguenza che l’offerta di più prodotti per ciascuna tipologia non caratterizza l’offerta medesima come plurima e/o alternativa – deve richiamarsi il par. 7.3 del Capitolato tecnico, il quale, nel prevedere che “ In sede di predisposizione dell’offerta tecnica, la ditta offerente dovrà indicare un adeguato numero di opzioni di ditte produttrici di strumentario chirurgico, per consentire alla stazione appaltante di individuare quello più adeguato alle proprie tecniche ed esigenze ”, contempla espressamente la facoltà ( recte , l’obbligo) per il concorrente di predisporre un’offerta “aperta”, che contempli cioè strumenti chirurgici differenziati (per produttore), in modo da consentire alla stazione appaltante di esprimere le sue preferenze in ordine a quello ritenuto meglio in grado di soddisfare le sue necessità.

18.5. Le richiamate previsioni capitolari trovano coerente sviluppo nelle modalità con le quali i concorrenti – ed in particolare le odierne ricorrenti, principale ed incidentale – hanno articolato la Relazione tecnica costitutiva, ai sensi del disciplinare di gara (pag. 22), dell’offerta tecnica: la stessa infatti non indica specifici strumenti chirurgici, ma macro-raggruppamenti degli stessi, identificati in base al rispettivo produttore (si veda sul punto la Relazione tecnica di LI, laddove chiarisce, a pag. 23, che “ la scelta dello strumentario sarà condotta dai Product Specialist di SoGeSi in collaborazione con il personale medico ed infermieristico di sala operatoria, identificato dalla Stazione Appaltante ”, e quella della controinteressata, laddove afferma, a pag. 25, che “ si propongono all’Ente numerosi marchi di strumentario chirurgico, indicando i marchi di riferimento per ogni disciplina chirurgica, di seguito dettagliati… )”.

18.6. Le modalità di predisposizione della campionatura non possono che riflettere, in ragione della funzione strumentale cui essa assolve ai fini della attribuzione del punteggio qualitativo (prevedendo il parametro di valutazione sub 3, in particolare, che sarebbe stata valutata la “ Qualità dello strumentario proposto in base alla campionatura ”), i contenuti dell’offerta così come delineati dalla disciplina di gara: l’art. 7.6 del Capitolato tecnico, nel prevedere che “ Ogni campione fornito dovrà riportare l’indicazione del produttore, un’apposita dicitura che lo renda riconoscibile ed immediatamente associabile alle schede tecniche corrispondenti ed alla ditta che lo ha presentato ”, presuppone appunto la pluralità, in relazione alla diversità del produttore, degli strumenti chirurgici offerti.

18.7. Dai rilievi che precedono discende che la presentazione di più campioni per ciascuna tipologia di strumento chirurgico, differenziati per produttore, non collide con la disciplina di gara né integra la paventata violazione del principio di unicità dell’offerta: ciò in quanto, secondo la stessa impostazione della lex specialis , la pluralità di strumenti chirurgici, a seconda del relativo produttore, concorre ad integrare l’offerta complessiva ed anzi ad arricchirla, al fine di ampliare il ventaglio delle scelte rimesse alla stazione appaltante in ordine a quelli maggiormente rispondenti alle sue specifiche esigenze.

Né suffraga la tesi della appellante incidentale il disposto dell’art. 7.6 del Capitolato tecnico, a mente del quale “ al fine della valutazione della tipologia di strumentario offerto, le ditte partecipanti dovranno presentare, a propria cura e spese, una campionatura riferita alle principali tipologie di strumenti e, più precisamente, un esemplare per ciascuno dei sottoelencati strumenti chirurgici ”: esso infatti deve essere letto, coerentemente con le già richiamate previsioni della lex specialis , nel senso di fissare un limite minimo – e non massimo – di campioni producibili dai concorrenti al fine di consentire la valutazione qualitativa delle rispettive offerte.

18.8. Ugualmente infondata è la deduzione incidentale intesa a sostenere la difformità dei campioni offerti dalla LI rispetto alle caratteristiche tecniche minime previste dalla lex specialis .

Deve infatti osservarsi che delle caratteristiche qualitative (non dimensionali) degli strumenti chirurgici si occupa l’art. 7.3 del Capitolato tecnico, mentre le misure indicate (per alcune tipologie di strumenti) nello “ schema di campionatura atteso ” contemplato dall’art. 7.6 non hanno valore condizionante dell’offerta, ma si limitano ad individuare le caratteristiche dei campioni, con la conseguenza che l’eventuale discordanza rispetto a quelle misure dei campioni presentati dal concorrente, lungi dal dimostrare la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche minime, può esclusivamente incidere sull’attribuzione del punteggio qualitativo, che come si è detto deve assumere a riferimento la campionatura prodotta.

19. Un’ulteriore ragione escludente della ricorrente principale viene ravvisata dalla ricorrente incidentale nel fatto che l’offerta della prima avrebbe introdotto una inammissibile variante rispetto all’oggetto dell’appalto: ciò in quanto essa prevede la riqualificazione della sub-centrale presso il blocco operatorio sito nel Reparto di Oculistica, utilizzando locali che non sono stati messi a disposizione dalla stazione appaltante ai fini dell’esecuzione del servizio.

Premette la ricorrente incidentale che l’art. 2 del Capitolato tecnico, rubricato “ Oggetto del Servizio ”, tra le prestazioni oggetto di affidamento contempla:

- la “ Gestione dei servizi di sterilizzazione (ovunque espletati), dello strumentario chirurgico, dispositivi medico-chirurgici ed altri prodotti da sterilizzare necessari per lo svolgimento delle attività sanitarie, dovunque svolto, mediante assunzione, da parte dell’appaltatore, della gestione diretta dei processi di sterilizzazione espletati presso la centrale di sterilizzazione aziendale ”;

- “ l’integrazione della dotazione di impianti, eventuali opere murarie, macchinari e delle attrezzature, laddove necessario al miglior funzionamento della centrale di sterilizzazione, al conseguimento dell’accreditamento regionale della centrale stessa, e al fine di garantire la migliore esecuzione del Servizio di Sterilizzazione in funzione del volume di attività chirurgica dell’AOSGA, (in aggiunta e/o in sostituzione di quelle già esistenti, di proprietà di questa Azienda con altre di tecnologia e capacità non inferiore a quelle già in dotazione), oltre alla fornitura di tutto il necessario (materiale di consumo, 10 prodotti, ecc. ) per il suo corretto funzionamento e per l’ espletamento del servizio, senza oneri per la stazione appaltante ”;

- la “ manutenzione ordinaria e straordinaria dei locali ed impianti della centrale di sterilizzazione, nonché delle apparecchiature, arredi e attrezzature dedicate ai processi di sterilizzazione ”.

Essa deduce altresì che, in sede di chiarimenti, era stato chiesto alla stazione appaltante di specificare se vi fossero altre centrali di sterilizzazione da prendere in gestione e, in caso affermativo, di pubblicare le relative planimetrie: a tale quesito la stazione appaltante ha risposto negativamente, affermando che “ All’interno della struttura esiste una sola centrale di sterilizzazione ”.

Deduce quindi la ricorrente incidentale che la LI, nella propria Relazione tecnica, ha offerto la riqualificazione della sub-centrale presso il blocco operatorio di Oculistica, anche mediante la predisposizione di “ un punto di sterilizzazione nel deposito del materiale sterile del III BO ”, “ dove sarà installata una STERRAD 100NX e organizzata una piccola postazione di confezionamento ”: si tratta tuttavia, essa deduce, di spazio destinato unicamente allo stoccaggio dei dispositivi sterili, atteso che il Capitolato stabiliva che “ Sarà valutato come elemento migliorativo la fornitura in noleggio presso ognuno dei CDU di armadi di stoccaggio informatizzati ed automatizzati che consentano da un lato di ottimizzare gli spazi presso i blocchi operatori e dall’altro di garantire una maggiore tracciabilità delle attività svolte dagli operatori addetti al caricamento e prelievo dei dispositivi e dei kit (…) ”.

Ciò troverebbe conferma, aggiunge la ricorrente incidentale, nei chiarimenti forniti dall’A.O. San Giovanni in risposta alle FAQ dei concorrenti.

In particolare:

- con il quesito PI068017-23-23, è stato chiesto se i locali per lo stoccaggio del materiale sterile dovessero essere riqualificati e la risposta PI069086-23 è stata negativa;

- con il quesito n. 23, è stato chiesto se le attività di riqualificazione e accreditamento richieste dal Capitolato dovessero riguardare anche i locali di stoccaggio materiale sterile, presenti all’interno dei blocchi operatori, e la stazione appaltante ha risposto: “ Non rientrano i locali di stoccaggio materiale sterile, attualmente presenti all’interno dei Blocchi Operatorio ”.

19.1. Nemmeno la suesposta censura è meritevole di accoglimento.

19.2. Deve premettersi che la variante progettuale è integrata laddove la proposta contrattuale del concorrente alteri le caratteristiche essenziali dell’oggetto della gara, snaturandolo dal punto di vista strutturale e/o funzionale e ponendosi, per l’effetto, al di fuori del legittimo spazio competitivo delineato dalla lex specialis .

Siffatta evenienza, ad avviso del Collegio, non si realizza laddove i contenuti innovativi della proposta del concorrente non si pongano in un rapporto di sostituzione rispetto all’oggetto della gara, ma di integrazione e/o arricchimento: in tal caso, infatti, l’offerta mantiene il suo oggettivo collegamento con il progetto a base di gara, mentre gli apporti ulteriori assumono rilievo, se ed in quanto corrispondenti ai criteri di valutazione qualitativa delle offerte, ai fini della attribuzione dei punteggi migliorativi.

19.3. Ebbene, nella specie la ricorrente incidentale non contesta che l’offerta della ricorrente principale sia stata formulata con riferimento all’oggetto dell’appalto, relativo alla centrale di sterilizzazione, ma lamenta che essa ha previsto la riqualificazione anche di una stazione secondaria di sterilizzazione.

Siffatta formulazione dell’offerta non è tuttavia tale da integrare la paventata variante dell’oggetto della gara, in quanto si colloca a latere dello stesso e rileva – ove siffatta miglioria trovasse riscontro negli elementi qualitativi suscettibili di apprezzamento ai fini dell’attribuzione del punteggio – sul piano della valutazione delle offerte.

20. Con l’ultimo motivo di appello incidentale, la controinteressata contesta il giudizio di congruità formulato dal RUP, all’esito del sub-procedimento ex art. 97, comma 4, d.lvo n. 50/2016, nei confronti dell’offerta della ricorrente principale, essenzialmente deducendo che la sotto-stima del costo della manodopera che la inficerebbe è di tale entità da erodere il previsto utile di impresa e da renderla quindi complessivamente inattendibile.

I profili di incongruità che vizierebbero l’offerta della LI sono così analiticamente esposti con il ricorso incidentale:

- LI, nel progetto di riassorbimento del personale beneficiario della clausola sociale, ha dichiarato di applicare “ a tutto il personale attualmente impiegato un inquadramento identico a quello attuale, compresi gli scatti di anzianità ”, mentre nei giustificativi ha quantificato i costi della manodopera con gli stessi costi medi orari del CCNL, che tengono conto solo di due scatti di anzianità, senza tuttavia considerare che gli operatori OP19, OP20, OP21, OP22, OP23 e OP24 avevano tutti diritto a cinque scatti di anzianità;

- essa ha giustificato il costo della manodopera in relazione a 31 risorse delle 32 dichiarate in offerta tecnica nelle tabelle alle pagg. 95 e 96;

- il numero complessivo delle ore giustificate (224.316) non coincide con il numero dichiarato in offerta tecnica a pag. 95 (1.196 settimanali per complessive 312.156 ore in cinque anni);

- le ore indicate nei giustificativi, pur implementate con risorse A1 aggiuntive, non sono nemmeno rispondenti al progetto di riassorbimento, ove la ricorrente ha dichiarato di applicare le attuali condizioni;

- confrontando il progetto di riassorbimento e i giustificativi, dove per gli operatori in A3 vengono indicate 100.500 ore in cinque anni, si desume che il numero di ore degli A3 è stato inspiegabilmente ridotto: infatti le ore complessive delle risorse in A3 nel progetto di assorbimento sono pari a 133.110 (corrispondenti a 102.510 ore mediamente lavorate). Supponendo che LI abbia inteso giustificare le ore mediamente lavorate, residuerebbe comunque uno scarto di 2.010 ore mediamente lavorate in meno, che, tradotte in ore contrattuali, corrispondono a 2.610 ore in cinque anni, ovvero ad una risorsa full time e un quarto in meno;

- le ore giustificate non sono allineate nemmeno con le ore dell’offerta tecnica, dove a pag. 95 sono indicate 1.196 ore settimanali: infatti, moltiplicando le 1.196 ore da offerta tecnica per 52.2 settimane, si arriva al valore complessivo di 62.431,20 ore annuali, per un totale di 312.156 ore nel quinquennio di durata contrattuale. Invece, sommando le ore indicate nei giustificativi (16.080+8.040+4.020+64.320+100.500+31.356), si ottiene il valore di 224.316, con una differenza di 87.840 ore nei cinque anni rispetto alle 312.156 dell’offerta tecnica. Quand’anche si volesse ipotizzare che LI, pur non avendolo dichiarato, abbia inteso indicare in offerta tecnica le ore contrattuali teoricamente lavorabili, giustificando poi le ore mediamente lavorate, essa avrebbe dovuto giustificare un numero di ore pari a 312.156/2088*1608, e quindi pari a 240.396: restano pertanto 16.080 ore non giustificate nel quinquennio (date dalla differenza tra 240.396 e 224.316 di cui al giustificativo), per cui non trovano alcuna giustificazione 61,6091 ore mediamente lavorate settimanali, date dal calcolo 16.080/52,2 settimane/5 anni, pari a 80 ore settimanali contrattuali. Riprendendo le risorse del progetto di riassorbimento (1.010 ore settimanali per complessive 27 risorse) e aggiungendo le ore ulteriori previste per il profilo C3 (due risorse passate da 20h settimanali nel progetto di riassorbimento a 40h ciascuna nei giustificativi) e per il profilo A1 (aggiunte 4 risorse in A1 per complessive 76 ore contrattuali) come da giustificativi, mancano all’appello 70 ore contrattuali rispetto al monte ore promesso in offerta tecnica di 1.196 settimanali. Valorizzando tali 70 ore contrattuali settimanali mancanti, pur ipotizzando che corrispondano a 53,908 ore mediamente lavorate, anche al livello più basso (A1), avremmo un maggior costo, nei cinque anni, pari ad € 235.953,90. Questo porta ad un totale del costo della manodopera nei cinque anni di € 4.999.436,82, cui occorre sommare anche il valore di € 42.584,48, indicato nel giustificativo di LI per “ ulteriori costi per reperibilità, maggiorazioni, imprevisti ”, per un complessivo costo di € 5.042.021,30. Ne deriva una sottostima di € 293.721,30, cui vanno aggiunti i maggiori costi dell’anzianità per lavoratori, discendente dalla differenza tra il corretto costo delle ore mediamente lavorate, pari a complessivi € 5.042.021,30 (comprensivi anche dei 42.584,48 € di cui sopra) ed il costo della manodopera dichiarato da LI nei propri giustificativi in € 4.748.300,00. Se invece venissero valorizzate tutte le ore contrattuali dichiarate in offerta tecnica (1.196 settimanali e quindi 312.156 quinquennali) ai costi medi orari delle tabelle di marzo 2023, si avrebbe un costo complessivo per la manodopera di € 6.534.390,50 (dato da € 6.491.806,02 + 42.584,48 € di cui sopra), con una sottostima di € 1.786.090,50 €, che eroderebbe completamente l’utile dichiarato da LI (€ 531.869,45), portando ad una perdita di ben € 1.254.221,05.

20.1. La censura non può trovare accoglimento.

20.2. In via preliminare, deve osservarsi che il calcolo sotteso alla giustificazione dell’offerta deve assumere a riferimento le ore mediamente lavorate e non quelle teoriche o contrattuali, in quanto il rischio delle assenze fa carico all’operatore economico e gli oneri derivanti dalla necessità di sostituzione del lavoratore assente sono inglobati nel costo medio orario della prestazione lavorativa.

E’ altresì noto – senza che sia necessaria una espressa indicazione in tal senso del concorrente – che l’offerta tecnica, nella quale vengono indicati i mezzi e le risorse che l’operatore economico intende destinare alla esecuzione della commessa, ha riguardo alle ore effettive, ergo a quelle mediamente lavorate, essendo quelle che concorrono alla reale conformazione della prestazione contrattuale che l’impresa si impegna ad effettuare a favore della stazione appaltante.

Infine, in materia di riassorbimento da parte dell’appaltatore subentrante nella gestione della commessa, è consolidato l’orientamento secondo cui “ la clausola sociale va interpretata nel senso che l’obbligo del mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto ” (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6148; 10 giugno 2019, n. 3885; Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 750; 29 gennaio 2019, n. 726).

20.3. Dai rilievi che precedono discende in primo luogo che i giustificativi prodotti dalla LI non dovevano avere ad oggetto le ore teoriche, ma quelle mediamente lavorate (da valorizzare, ai fini del calcolo del costo della manodopera, attraverso la loro moltiplicazione per il costo medio orario previsto tabellarmente per ciascun profilo professionale).

Quanto a queste ultime, poi, non potrebbe farsi sicuro riferimento alla tabella riportata a pag. 95 della Relazione tecnica di LI, laddove vengono indicate le ore contrattuali di ciascun addetto, ma ai grafici esplicativi della turnazione e, quindi, del modello organizzativo concretamente adottato dall’impresa, consultabili alle pag. 85 ss. della medesima Relazione tecnica.

Pertanto, lo scarto tra le ore indicate nell’offerta tecnica di LI e quelle oggetto dei giustificativi, sul quale fa leva la ricorrente incidentale per sostenere la sottostima del costo del lavoro inficiante la relativa valutazione di congruità svolta dal RUP, è ascrivibile alla diversità dei fattori considerati ai fini del calcolo del costo del lavoro, assumendo erroneamente la ricorrente incidentale che la controparte avrebbe dovuto giustificare quelle che, in base alla sua offerta, sono le ore contrattuali (o teoriche, ovvero quelle corrispondenti tabellarmente a ciascun profilo professionale), che in quanto tali, come si è detto, non rilevano direttamente ai fini del calcolo del costo del lavoro.

20.4. Nemmeno costituisce un idoneo parametro di riferimento il monte orario indicato per ciascun dipendente nel progetto di riassorbimento, dovendo la ricollocazione del personale già adibito al servizio, secondo la citata giurisprudenza, conciliarsi con l’autonomia organizzativa dell’impresa subentrante.

20.5. La stessa formula adoperata dalla ricorrente incidentale ai fini della determinazione del costo del lavoro di LI - la quale muove dal numero di ore contrattuali, lo divide per il monte ore contrattuale (o teorico) di ciascun dipendente e moltiplica il risultato per il monte ore effettivo, cui applicare il costo medio orario tabellare - finisce per determinare il costo del lavoro in relazione ad un parametro fittizio, che non corrisponde alla effettiva organizzazione del concorrente ed alla articolazione dei turni di lavoro sulla base delle effettive esigenze aziendali in rapporto a ciascuna qualifica professionale.

20.6. In ogni caso, non può non osservarsi che il maggior costo ipotizzato nei cinque anni dalla ricorrente incidentale, pari ad € 235.953,90 (non potendo includersi nel relativo calcolo l’importo di € 42.584,48, indicato nel giustificativo di LI per “ ulteriori costi per reperibilità, maggiorazioni, imprevisti ”, in quanto già tenuto in considerazione ai fini della determinazione dell’utile di impresa), è ampiamente assorbito dall’utile previsto, pari ad € 531.869,45: in proposito, non può non richiamarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere una valutazione sintetico-globale dell’offerta, che non mira tanto ad accertare l’eventuale presenza di singole inesattezze o a verificare in modo atomistico le singole voci di costo, quanto piuttosto ad appurare la complessiva attendibilità e affidabilità dell’offerta ai fini della corretta esecuzione dell'appalto (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2022, n. 2079), atteso che “ l’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1776).

20.7. Del tutto priva di fondamento è invece la seconda ipotesi di calcolo della sottostima operata dalla ricorrente incidentale, incentrata sulla valorizzazione di tutte le ore contrattuali dichiarate in offerta tecnica (1.196 settimanali e quindi 312.156 quinquennali), in quanto come si è detto estranee al ragionamento giustificativo, che deve prendere in considerazione le ore mediamente lavorate (in quanto corrispondenti alle ore effettivamente prestate ai fini della esecuzione del servizio).

20.8. Infine, quanto all’assunto secondo cui LI avrebbe giustificato il costo della manodopera in relazione a 31 risorse delle 32 dichiarate in offerta tecnica nelle tabelle alle pagg. 95 e 96, la parte resistente ha adeguatamente dimostrato che esso si basa su un mero refuso di carattere materiale, con la conseguente sua irrilevanza al fine di dimostrare l’anomalia dell’offerta da essa presentata.

21. L’infondatezza anche dell’appello incidentale induce, in applicazione del principio della cd. soccombenza virtuale, a disporre la compensazione delle spese del giudizio di appello tra la appellante principale e quella incidentale.

La prima deve essere invece condannata alla refusione delle spese del giudizio di appello a favore dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, che ha svolto attività difensiva solo in relazione all’appello principale, nella complessiva misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge, mentre per il medesimo motivo deve disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra l’Azienda medesima e la appellante incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello n. 6439/2024 e sul relativo appello incidentale, li respinge entrambi.

Condanna l’appellante principale alla refusione delle spese del giudizio di appello a favore dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, nella complessiva misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge.

Compensa le spese di giudizio tra l’appellante principale e quella incidentale così come tra l’appellante incidentale e l’Azienda Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente FF

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Stefania Santoleri

IL SEGRETARIO