Pubblicato il 29/04/2025

N. 03605/2025REG.PROV.COLL.

N. 04720/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4720 del 2024, proposto da
IA Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

contro

Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Tiscali Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 6493/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca e Angelo De Curtis dell'Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - IA Italia S.p.a. ha impugnato avanti il Tar per il Lazio la Delibera OM n. 1/23/CIR “Ordinanza ingiunzione per violazione della delibera n. 35/10/CIR e della delibera n. 82/19/CIR in materia di NP e NP pura (contestazione n. 3/22/DRS)”.

2 – Il provvedimento sanzionatorio segue a diverse segnalazioni provenienti da operatori di telefonia avverso anomali comportamenti adottati dall’appellante, relativi alle procedure adottate nella fase di acquisizione di nuova clientela, basate sulla corrispondenza intercorsa tra la società ed altri operatori avente ad oggetto “ Richieste di migrazione e Number Portability per utenze di rete fissa inviate via e-mail … ”. Emergeva in particolare che IA inviava, tramite l’indirizzo “ noreplyiliad@legalmail.it ”, dei “ moduli di richiesta di migrazione della linea fissa ” sottoscritti da clienti degli operatori cedenti, destinatari della indicata comunicazione, espressi nei termini che seguono: “ Ai fini del completamento della migrazione dell’utenza come sopra identificata, con la sopra estesa autorizzazione conferisco espresso mandato a IA a rappresentarmi e comunicare al mio attuale operatore di telefonia fissa, in mio nome e per mio conto, la mia intenzione di recedere dal mio rapporto contrattuale con tale operatore relativo alla suddetta utenza ”.

2.1 – Nello specifico, con atto di contestazione n. 3/22/DRS, l’OM ha avviato nei confronti di IA un procedimento istruttorio, contestandole, per il periodo tra il 25 gennaio 2022 e l’8 marzo 2022, nel caso delle procedure di migrazione, la violazione e mancato utilizzo delle procedure di migrazione di cui alla Delibera 82/19/CIR; nel caso delle procedure di attivazione LNA con NP, la violazione delle procedure di portabilità del numero di cui alla Delibera 35/10/CIR.

2.2 - Quindi, OM ha notificato la Delibera 1/23/CIR impugnata, accertando “ per il periodo decorrente dal 25 gennaio 2022 all’8 marzo 2022, riferito a circa 6000 ordini, la perdurante violazione delle obbligatorie modalità operative dei processi di migrazione in violazione delle regole di cui rispettivamente alle delibere n. 82/19/CIR e n. 35/10/CIR che impongono il rispetto da parte di ogni operatore dei tempi e delle fasi relativi al processo di migrazione dei clienti di operatori di rete che utilizzano reti FTTH di operatori wholesale diversi da TIM da sanzionarsi ai sensi e per gli effetti dell’articolo 30, in virtù del combinato disposto dei commi 12 e 27 del Codice delle comunicazioni elettroniche (come integrato dal d.lgs. dell’ 8 novembre 2021, n. 207)”, irrogandole, conseguentemente, la sanzione amministrativa pari ad Euro 80.000.

3 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

4 – La società originariamente ricorrente ha proposto appello avverso tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

5 - Preliminarmente giova ricordare il contesto nel quale si collocano le irregolarità sanzionate.

Nel periodo oggetto di contestazione IA forniva i servizi di telefonia fissa ai propri utenti utilizzando la linea di accesso dell’operatore wholesale Open Fiber.

Avuto riguardo all’oggetto della contestazione, rileva la procedura di migrazione di un’utenza attiva su rete di accesso FTTH (Fiber to the Home) di Open Fiber disciplinata dalla Delibera OM 82/19/CIR (e relative circolari applicative), che prevedono il contestuale passaggio sia del numero di telefono, sia della linea di accesso fisica con la quale si eroga anche il servizio di connettività dati del cliente. In particolare, nelle procedure di migrazione definite dall’Autorità, l’operatore che cede l’utente (denominato “donating”) deve trasferire in modo sincronizzato al nuovo operatore (denominato “recipient”) sia la linea di accesso fisica che il numero di telefono e, in questo caso, l’operatore donating riceve una notifica di cessazione sia del numero che della linea di accesso. Ne consegue che, alla data di passaggio dell’utente, non avendo più alcuna modalità per erogare un servizio fonia o dati, l’operatore donating cessa automaticamente tutti i servizi e interrompe contestualmente la fatturazione all’utente.

Rileva inoltre la procedura di attivazione di nuova linea (o linea non attiva; “LNA”) e successiva richiesta di number portability (“NP”) dell’utenza attiva su rete di accesso diversa dalla rete FTTH di Open Fiber. La procedura per il passaggio della sola numerazione (NP) è disciplinata dalla Delibera 35/10/CIR in base alla quale se il cliente è attestato con una numerazione su una rete diversa da quella di Open Fiber e richiede di passare ad IA, è necessario che IA, in un primo momento, trasmetta ad Open Fiber la richiesta di attivare una nuova linea di accesso presso il cliente finale e, in seguito, richieda al precedente gestore su cui era attestato il cliente la portabilità del solo numero di telefono. Il precedente gestore (donating) riceve, quindi, tramite le procedure di cui alla Delibera 35/10/CIR, la sola richiesta di portabilità del numero e non anche della linea fisica sulla quale viene erogato anche il servizio di connettività dati.

5.1 – In tale contesto, l’appellante rappresenta che, nei casi in cui non era possibile utilizzare le procedure sincronizzate di trasferimento della linea di accesso e del numero (ossia nelle sole procedure di attivazione LNA con NP), una volta completata la procedura di trasferimento della numerazione, al fine di evitare che il cliente subisse una doppia fatturazione per il servizio di connettività dati da parte del precedente gestore, su mandato del medesimo utente, aveva inviato agli operatori donating una comunicazione via PEC per indicare la volontà dell’utente di cessare la linea di accesso e, quindi, il servizio dati (cd. comunicazioni di recesso: “ conferisco espresso mandato a IA a rappresentarmi e comunicare al mio attuale operatore di telefonia fissa, in mio nome e per mio conto, la mia intenzione di recedere dal mio rapporto contrattuale con tale operatore relativo alla suddetta utenza ”).

5.2 - L’OM ha sanzionato l’appellante, sostenendo che IA avrebbe assunto “autonome iniziative” (ossa l’invio delle comunicazioni di recesso) in contrasto con i “criteri di diligenza” che avrebbero imposto di porre in essere esclusivamente gli adempimenti richiesti dalle citate delibere e relative circolari tecniche. A tale riguardo, nella Delibera 1/23/CIR si precisa che “ Non rileva, infatti, che le procedure di attivazione abbiano avuto alla fine esiti positivi, poiché ciò che è contestato a IA non è… l’aver ‘sostituito’ o bypassato le procedure regolamentari relative alle varie ipotesi di mitigazione, quanto aver assunto autonome iniziative che non rispondono ai criteri di diligenza richiesta ad un soggetto tecnicamente attrezzato per comprendere appieno il senso e la necessità di non interferire nella sequenza di un processo complesso ”.

6 – Con il primo motivo l’appellante deduce di non aver inviato alcuna comunicazione di recesso nell’ambito delle procedure di migrazione nell’intero periodo interessato (ossia dal 25 gennaio 2022 all’inizio di marzo 2022) con riferimento alle procedure di migrazione su rete OF.

6.1 – Con il secondo motivo l’appellante deduce l’illegittimità della Delibera 1/23/CIR nella parte in cui ha ritenuto che IA avrebbe violato gli obblighi regolamentari previsti dalle procedure di trasferimento delle utenze su rete fissa, come stabiliti dalle Delibere OM 82/19/CIR e 35/10/CIR.

Al riguardo, IA ha evidenziato:

- che l’invio delle comunicazioni di recesso non costituiva una violazione delle procedure regolamentari applicabili, né poteva determinare alcun pregiudizio agli utenti o rischio di perdita della numerazione, risultando invece giustificato dalla necessità di evitare il rischio di doppia fatturazione nei confronti dell’utente, che la stessa OM aveva già rilevato in passato;

- nel corso del giudizio di primo grado, era stato definitivamente accertato che IA ha correttamente applicato e rispettato le procedure regolamentari per il passaggio di utenze di rete fissa tra operatori (Delibere 82/19/CIR e 35/10/CIR);

- dal momento che la sentenza impugnata ha accertato l’insussistenza di alcuna violazione delle suddette procedure regolamentari, ne discende inevitabilmente l’illegittimità della Delibera 1/23/CIR per essersi fondata sulla presunta violazione delle procedure e delibere sopra richiamate.

6.2 - L’appellante contesta gli assunti del Tar per avere ritenuto la contestazione di cui alla Delibera 1/23/CIR fondata in ragione del fatto che le comunicazioni di recesso avrebbero determinato una “ possibile esposizione a pericolo del mercato di riferimento in relazione al corretto e celere esito dei processi di migrazione ” e avrebbero rappresentato “ iniziative idonee ad ingenerare confusione nell’ordinata sequenza di flussi informativi tra l’operatore donor e l’operatore recipient ”.

A tal fine l’appellante rileva che:

- le comunicazioni di recesso sono state inviate solo in relazione alle procedure di attivazione LNA con NP e sempre dopo il completamento della portabilità del numero, senza quindi interferire (né potendo farlo) in alcun modo su tale processo;

- IA ha sempre avviato ed espletato, correttamente e puntualmente, le procedure di trasferimento delle utenze su rete fissa nel pieno rispetto delle norme applicabili;

- le comunicazioni di recesso erano finalizzate ad assicurare l’effettiva dismissione della linea di accesso per connettività dati da parte dell’operatore donating ed evitare il rischio che l’utente potesse subire una doppia fatturazione da parte del donating e del recipient.

Da ciò deriva l’ulteriore circostanza secondo cui, per definizione, l’invio delle comunicazioni di recesso non poteva in alcun modo generare alcuna confusione tra gli operatori, dal momento che tutte le procedure erano state correttamente espletate e concluse.

7 - Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.

Va sin da subito precisato che ciò che è stato contestato a IA consiste nell’avere assunto iniziative idonee ad ingenerare confusione nell’ordinata sequenza di flussi informativi tra l’operatore cedente e l’operatore recipient, in un mercato nel quale all’operatore di mercato viene richiesto un livello di diligenza rafforzato.

Tale prospettiva è ben rappresentata nel provvedimento impugnato dove si legge che: “ in uno scenario controfattuale rispetto a quello “ordinato” e predefinito delle procedure di migrazione, se ogni operatore assumesse le stesse iniziative adottate da IA, ciò che si verrebbe a determinare sarebbe soltanto un’inutile “duplicazione” del messaggio di recesso a fini di migrazione ad altro operatore: in questa ipotesi (appunto, controfattuale) tutti gli operatori comunicherebbero tra loro i vari processi di migrazione inviando mail e, al contempo, avviando la procedura regolamentata dall’Autorità, con un flusso informativo inutilmente duplicato che congestionerebbe le attività di gestione della migrazione. Appare evidente come un tale sistema comporti disagi ed inefficienze che ostacolano, anziché agevolare, i (già complessi) processi di migrazione ”.

Inoltre, va precisato che il provvedimento finale non ha ritenuto le comunicazioni di IA come alternative alle procedure di passaggio dei clienti così come regolamentate. Ed invero, la contestazione mossa ad IA ha avuto ad oggetto l’adozione di iniziative autonome – e non regolamentate – “ per agevolare l’utenza nell’esercizio del diritto di recesso con l’operatore donating ” e a “ facilitare la conseguente procedura di passaggio ad altro operatore, con o senza portabilità del numero geografico ”.

Per l’Autorità, tali iniziative asseritamente “agevolatrici” - che integrano comunque una duplicazione del flusso informativo predeterminato dalle norme tecniche dell’Autorità - sono invece suscettibili di creare confusione ed aggravare gli adempimenti dagli operatori alle quali sono dirette.

Al riguardo, appare condivisibile la considerazione per cui a fronte di una regolamentazione estremamente dettagliata, quale quella che caratterizza le procedure in esame, debba escludersi la possibilità di introdurre attività “extra”, indipendentemente dal fatto che questa si ponga prima, durante, o dopo l’attivazione del processo tecnico di portabilità.

L’Autorità ha infatti ben spiegato che le interazioni tecniche su piattaforme informatiche devono avvenire secondo le norme regolamentari approvate dall’Autorità. Ad esempio, le specifiche tecniche di cui alla Circolare approvata dalla Direzione reti e servizi di comunicazioni elettroniche dell’OM il 12 marzo 2020, non lasciano spazio ad altre procedure se non a quelle ivi definite, in ossequio alle quali: “ la richiesta di portabilità del numero associata alla migrazione dell’accesso FTTH è gestita in modo sincrono mediante un flusso informativo ad hoc che prevede l’ingaggio dell’operatore donor al fine di espletare la richiesta di NP. Tale interazione prevede che l’operatore recipient invii la richiesta di NP al donor utilizzando le medesime logiche, piattaforme e modalità di scambio delle notifiche stabilite per il processo di migrazione dell’accesso FTTH ”.

Nel senso innanzi precisato appare in definitiva condivisibile l’assunto per cui le procedure in discorso rappresentano, non solo un presidio posto a tutela del diritto degli utenti di cambiare operatore, ma, soprattutto, uno strumento finalizzato a rendere più fluida l’interazione tra gli operatori, sicché ogni ostacolo, o appesantimento, posto alle medesime procedure ed estraneo alle stesse appare, in ogni caso, idoneo a pregiudicare il regolare funzionamento del sistema, così come predeterminato. Ciò deve ritenersi valevole anche laddove la condotta dell’appellante sia soggettivamente connotata da buona fede, dal momento che non appare giustificato, in base alla particolare diligenza di un operatore di settore, che questi possa assumere autonome iniziative per ovviare ad una problematica, fuori dalle procedure predeterminate e suscettibili di pregiudicare l’organizzazione degli altri operatori - i quali non sono preparati a gestire tali autonome iniziative, proprio perché non contemplate dalle norme di settore applicabili – ed in ultima analisi il funzionamento del sistema.

Alla luce della precisazione che precede, non appare idoneo ad escludere la sussistenza dell’illecito quanto rilevato dal IA e facente leva sulla recente nota del 28 febbraio 2025 relativo al tavolo tecnico volto a definire le modalità con cui il recipient informa il donating della volontà del cliente oggetto di migrazione di cessare tutti i servizi con lo stesso donating.

Invero, come detto, non è in discussione la buona fede dell’appellante, né che questa si sia fatta carico di ovviare ad un ipotetico problema, rilevando invece le modalità, estranee alle specifiche procedure previste a priori, con le quali ha agito e che hanno comunque generato una disfunzione nel processo di trasferimento ed assegnazione della numerazione all’utenza.

7.1 – Nei termini innanzi precisati deve ritenersi pacifica l’integrazione della condotta sanzionata.

Per altro, anche l’assunto per cui non vi sarebbe stato alcun invio del recesso nei casi di migrazione contemplati dalla Delibera OM 82/19/CIR, non toglie che nelle altre procedure tale invio vi sia stato, come ammesso dall’appellante, che tenta infatti di giustificarlo. Ne deriva come anche il distinguo dell’appellante non risulta comunque idoneo a travolgere il provvedimento, né pare poter incidere sul quantum sanzionatorio, che appare modesto per le dimensioni economiche dell’appellante e comunque proporzionato alla violazione concretamente posta in essere.

8 - Con il terzo motivo del ricorso di primo grado, IA ha censurato la Delibera 1/23/CIR anche in ragione della erronea determinazione della consistenza e dell’effettivo impatto delle condotte di IA e, in particolare, del numero di invii delle Comunicazioni di recesso.

Secondo l’appellante, il riferimento del TAR al numero di casi interessati dall’invio delle Comunicazioni di recesso è erroneo e smentito dagli elementi istruttori acquisiti nel procedimento. Infatti, le procedure di attivazione LNA con NP per cui sono state inviate le comunicazioni di recesso sono state pari a 3.637, ossia poco più della metà dei 6.000 casi indicati nella Delibera 1/23/CIR.

8.1 - La censura è infondata.

I dati contenuti nel censurato provvedimento sono stati forniti dalla stessa IA nel corso dell’istruttoria.

In ogni caso, non appare necessario accertare esattamente l’aspetto numerico relativo alle iniziative, che l’appellante, in ogni caso, conferma essere state poste in essere in un considerevole numero di situazioni e non certo in singoli casi circoscritti, dovendosi infatti ritenere comunque sussistente una vera e propria prassi che, per le ragioni innanzi esposte, deve considerarsi non funzionale al sistema.

9 - Con il quarto motivo, l’appellante deduce che la Delibera 1/23/CIR è stata contestata da IA, in subordine, anche per avere quantificato la sanzione di Euro 80.000 in applicazione di una base giuridica inconferente, ossia l’art. 30, comma 12 (oggi art. 98, comma 11) D.Lgs. n. 259/2003, che disciplina l’irrogazione di sanzioni “ ai soggetti che non ottemperano agli ordini e alle diffide ”. La corretta base giuridica dovrebbe invece essere l’art. 30, comma 15, del D.Lgs. n. 259/2003, relativo alle sanzioni “ In caso di violazione […] dell’articolo 98- octies decies ”, il quale disciplina gli obblighi in materia di “ Passaggio a un altro fornitore e portabilità del numero ”. Per effetto di tale errore, OM ha quantificato la sanzione sulla base di una norma che prevede un minimo edittale (pari a Euro 240.000, ai sensi del comma 12 dell’art. 30 D.Lgs. n. 259/2003) molto più elevato rispetto al minimo edittale della norma effettivamente applicabile (pari a Euro 170.000, ai sensi del comma 15 dell’art. 30 del D.Lgs. n. 259/2003).

9.1 - La censura è infondata.

Come già rilevato è stato imputato a IA: “… il mancato rispetto delle regolamentate modalità relative alle procedure di passaggio su reti FTTH di operatori wholesale diversi da TIM di cui alla delibera n. 82/19/CIR secondo le specifiche tecniche pubblicate con la circolare del 12 marzo 2020 1/23/CIR e del 14 aprile 2020. Inoltre, la società non ha rispettato la modalità di svolgimento della fase 2 della migrazione così come definita nell’allegato 1 alla circolare del 9 aprile 2008 e modificata con la circolare del 12 marzo 2020. Infine, nel caso di utenti attivi su reti diverse da quelle FTTH utilizzate da IA, quest’ultima non ha rispettato le procedure di NP pura definite con delibera n. 35/10/CIR ”.

La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che “ l’omessa adozione di una formale diffida non può essere di per sé considerata ostativa allo sviluppo del procedimento sanzionatorio che viene ad essere legittimato anche in presenza di inottemperanze ad ordini impartiti ”, atteso che “… l’evidente carattere precettivo della puntuale regola di condotta imposta dall’Autorità alla platea degli operatori di settore e il carattere perentorio della disposizione impartita ” – come è nel caso che ci occupa – “(“…la procedura… è svolta ecc..”) consente di qualificare il contenuto precettivo in termini di ordine impartito a tutti gli operatori (compresa quindi la società ricorrente) e, quindi, di considerare comunque già esistente, ai sensi del richiamato art. 30, comma 12, del Codice, il presupposto legittimante l’esercizio del potere sanzionatorio in presenza di condotte contrarie a quelle astrattamente riconducili alle definite regole tecniche ” (Consiglio di Stato, Sesta Sezione, n. 9365/2023 del 31/10/2023).

In ogni caso, ferme le considerazioni che precedono, nel caso in esame, la sanzione concretamente irrogata si colloca comunque sotto il minimo edittale della disposizione di cui l’appellante invoca l’applicazione, dovendosi per l’effetto ritenere la doglianza irrilevante.

10 - Con il quinto motivo IA ha contestato la Delibera 1/23/CIR anche sotto il profilo della violazione del termine perentorio di avvio del procedimento entro 90 giorni dal relativo accertamento, sancito dall’art. 14 Legge n. 689/1981 e dall’art. 5, comma 3, del Regolamento OM sulle procedure in materia di sanzioni amministrative di cui alla Delibera 697/20/CONS.

10.1 - La censura è infondata.

Contrariamente alla prospettazione di parte appellante, l’invocato termine decadenziale di 90 giorni non appare potersi far decorrere dalle singole attività “preistruttorie” finalizzate all’accertamento di ogni vicenda eventualmente punibile, bensì dal momento in cui tutte le attività complessivamente aggregate dall’ufficio procedente si concludono, transitando nella successiva fase di avvio del procedimento sanzionatorio.

L’assunto che precede risulta del resto in sintonia con la giurisprudenza per cui il termine di novanta giorni per la notifica dell’atto di contestazione – anche ammesso che possa trovare applicazione al caso in esame (al riguardo vedasi Corte di Giustizia del 25 gennaio 2025 C-510) - decorre dalla data di conclusione degli accertamenti dell’illecito, da non confondere né con quella di consumazione della violazione, né con la mera percezione della notizia del fatto, dovendo individuarsi nel compimento di tutte le indagini amministrative, che sono volte ad acquisire la piena conoscenza della fattispecie sia nella sua dimensione soggettiva sia oggettiva, né con l’attività valutativa inerente alla determinazione in concreto della sanzione (Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2021 n. 4020; sez. VI, 17 novembre 2020 n. 7153).

10.2 - Alla luce delle considerazioni che precedono, deve concludersi conformemente a quanto già rilevato dal Tar, secondo il quale dall’accertamento del fatto, cronologicamente collocabile alla data indicata nel protocollo della predetta relazione, e cioè l’8 aprile 2022 – che chiude le attività di verifica operando una ricognizione completa di tutti gli elementi acquisiti e utili alla ricostruzione dei fatti – all’atto di Contestazione n. 3/22/DRS degli addebiti, notificato in data 1° luglio 2022, non risultavano decorsi più di 90 giorni.

11 - Per le ragioni esposte l’appello va respinto.

Le spese di lite, ad una valutazione complessiva della lite, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO