Pubblicato il 24/01/2025

N. 00578/2025REG.PROV.COLL.

N. 05079/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5079 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dal -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Palieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- l’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale – ASU FC, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luca De Pauli, con domicilio eletto presso il suo studio in Udine, via Vittorio Veneto, 39;
- la Regione Friuli Venezia Giulia, non costituita in giudizio;

nei confronti

- del -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcella Giuliante e Luca Camaggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- del -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 214/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e dell’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale – ASU FC;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024, il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, -OMISSIS- ha impugnato, dinanzi al T.a.r. per il Friuli Venezia Giulia, la procedura selettiva indetta dall’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASU FC) con avviso pubblico -OMISSIS- del -OMISSIS-, finalizzata al conferimento dell’incarico -OMISSIS-, nell’ambito del dipartimento -OMISSIS-.

2. Il ricorrente, collocatosi al terzo posto nella graduatoria di merito dietro ai candidati -OMISSIS- e -OMISSIS-, quest’ultimo primo graduato e vincitore della selezione, ha censurato le operazioni di valutazione effettuate dalla Commissione di concorso deducendo plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere, al fine di ottenere la collocazione al primo posto in graduatoria o, in subordine, la rinnovazione della procedura comparativa, ovvero ancora l’avanzamento nella graduatoria in ipotesi di successivo scorrimento.

3. Il T.a.r. ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario, ritenendo:

a ) che la riserva di giurisdizione stabilita in favore del giudice amministrativo dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, non è estesa all’intera materia dei “ concorsi ”, ma concerne soltanto le procedure comparative strumentali all’assunzione o alla progressione in un’area superiore a quella di appartenenza, mentre gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali conservano natura di determinazioni negoziali assunte dall’amministrazione con le prerogative del comune datore di lavoro privato, nell’ambito di un rapporto già incardinato;

b ) che l’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 riserva espressamente alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali;

c ) che la procedimentalizzazione dell’ iter selettivo della procedura de qua , conseguente alla l. n. 118 del 2022, non ha mutato il carattere della selezione, volta alla individuazione di un professionista già incardinato nel ruolo della dirigenza medica e non allo sviluppo di un iter di tipo “assunzionale”;

d ) che la procedura per l’affidamento degli incarichi a termine di struttura complessa sanitaria è priva di vere e proprie prove, tipiche delle procedure concorsuali, non potendo essere in toto ad esse assimilata.

4. -OMISSIS- ha impugnato la decisione, contestando le statuizioni del T.a.r. in tema di giurisdizione e riproponendo tutte le censure non esaminate in primo grado.

In punto di giurisdizione, l’appellante, dopo aver premesso di non essere incardinato nella pubblica amministrazione italiana, svolgendo un incarico di insegnamento e di dirigenza medica in -OMISSIS-, ha osservato che la procedura selettiva per cui è causa risulta diretta all’assunzione ed alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, il che determina l’inapplicabilità del comma 1, dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, e la riconduzione della fattispecie al comma 4 del medesimo articolo - con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo - avendo la procedura la sostanza di un procedimento comparativo esitato in una graduatoria di merito vincolante.

5. Si sono costituiti l’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale – ASU FC ed -OMISSIS-, concordando con le deduzioni formulate dall’appellante in tema di giurisdizione e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.

6. Con ricorso per motivi aggiunti, l’appellante ha ulteriormente censurato i provvedimenti impugnati alla luce della documentazione ostesa dalla ASL Umbria 2 in data -OMISSIS- ed in data -OMISSIS-.

7. Le controparti, eccepita l’inammissibilità dei motivi aggiunti, hanno insistito nelle proprie deduzioni e difese.

8. All’udienza in camera di consiglio del 14 novembre 2024 l’appello è stato introitato per la decisione.

9. Assume rilievo preliminare ed assorbente, rispetto ad ogni altra eccezione in rito, la questione di giurisdizione.

10. Sul punto l’appello è meritevole di accoglimento, dovendosi affermare la giurisdizione del giudice amministrativo.

11. In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore e cioè ad una progressione verticale, che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso (cfr. Cons. St., sez. III, 10 luglio 2014, n. 3537, ma anche Cass. SS.UU., n. 10409/2013).

Il termine “ concorsuale ”, com’è stato affermato più recentemente dalla Corte regolatrice della giurisdizione, deve essere interpretato nel senso che la procedura concorsuale si identifica esclusivamente in quella caratterizzata dall’emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei (Cass., SS.UU., n. 10360/2021).

Si devono infatti ritenere “ concorsuali ” sia le procedure connotate dall’espletamento di prove, ma comunque libere nella modalità, purché la procedura concreti una selezione tra diversi soggetti, sia i concorsi per soli titoli. Non danno invece luogo a procedure concorsuali le assunzioni in esito a procedimenti di diverso tipo: assunzioni dirette, procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista, giacché il possesso dei requisiti e l’idoneità si valutano in termini assoluti, senza dar luogo ad una graduatoria di merito (Cass. SS.UU., n. 21599/2018).

12. Alla luce di tali chiare coordinate ermeneutiche, è evidente che nella fattispecie ricorrano tutti i presupposti che radicano la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la procedura selettiva è stata indetta con l’emanazione di un bando e si è dipanata attraverso la valutazione comparativa dei candidati, culminando nella compilazione di una graduatoria di merito, che ha individuato in maniera definitiva il vincitore.

In particolare, la procedura di reclutamento per cui è causa è stata avviata con l’avviso pubblico di selezione finalizzato al conferimento dell’incarico -OMISSIS- (decreto del Direttore Generale -OMISSIS- del -OMISSIS-), che ha consentito la partecipazione anche di soggetti non incardinati presso la pubblica amministrazione (ed infatti l’odierno appellante ha partecipato alla selezione in qualità di dirigente di struttura ospedaliera in -OMISSIS- e di insegnante in Chirurgia Generale presso -OMISSIS-).

La procedura concorsuale è consistita nella valutazione dei curricula dei candidati (idonea ad attribuire un punteggio massimo di 40 punti) ed in un colloquio orale (in relazione al quale la Commissione poteva attribuire fino a 60 punti), concludendosi con la redazione di una graduatoria, sottoposta al direttore generale per il successivo conferimento dell’incarico al candidato primo graduato.

13. Il conferimento dell’incarico dirigenziale, pertanto, ha rappresentato solo l’atto conclusivo del complesso procedimento di valutazione e di selezione dei candidati, non potendo conseguentemente trovare applicazione l’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, che riserva espressamente alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali.

14. Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover ribadire l’orientamento già espresso dalla Sezione in analoghe fattispecie aventi ad oggetto la procedura di reclutamento dei dirigenti delle strutture operative complesse, per come incisa dalla legge n. 118/2022 (cfr. Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2024, n. 8344; id., 13 gennaio 2025, n. 213).

15. E’ stato in particolare affermato che l’art. 15, comma 7- bis , del d.lgs. n. 502/1992 - nella versione innovata dall’art. 20, comma 1, della legge n. 118/2022 ed applicabile alla fattispecie de qua – prevede che la Commissione valutatrice, all’esito delle prove, “ attribuisce a ciascun candidato un punteggio complessivo secondo criteri fissati preventivamente e redige la graduatoria dei candidati. Il direttore generale dell’azienda sanitaria procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio. A parità di punteggio prevale il candidato più giovane di età ”.

Rispetto alla previgente previsione normativa, la novella ha previsto che la valutazione comparativa svolta dalla Commissione, sulla base dei titoli posseduti dai candidati e del colloquio, debba essere condotta “ secondo criteri fissati preventivamente ” e che la stessa debba concludersi con una “ graduatoria dei candidati ”, laddove in precedenza la procedura esitava nella individuazione di “ una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti ”.

Ancor più incisivamente, laddove la precedente formulazione normativa prevedeva l’individuazione, da parte del direttore generale, del candidato da nominare tra quelli che avessero ottenuto il miglior punteggio, consentendo l’attribuzione della funzione dirigenziale anche in favore di un candidato diverso dal primo graduato, l’art. 20, comma 1, della legge n. 118/2022 ha privato il direttore generale di tali prerogative, stabilendo che la scelta deve indefettibilmente cadere sul “ candidato che ha conseguito il miglior punteggio ”.

E’ dunque evidente che l’imposizione, da parte del legislatore, della fissazione preventiva dei criteri di valutazione, della formulazione di specifiche e dettagliate prove di esame e della redazione di una vera e propria “ graduatoria ”, vincolante anche per il direttore generale, abbiano consacrato il carattere concorsuale della procedura.

Prova evidente ne è in particolare la sottrazione della facoltà, precedentemente riconosciuta al direttore generale, di derogare all’ordine di merito dei candidati idonei, che sancisce la cesura rispetto al precedente modello di stampo essenzialmente fiduciario, evidenziando in maniera plastica, ad un tempo, la natura concorsuale della procedura e la distinzione tra il momento procedimentale e quello “privatistico” e successivo attinente al conferimento dell’incarico.

16. Ed è a tal riguardo opportuno evidenziare che la Corte regolatrice della giurisdizione, nella disciplina dell’art. 15, comma 7- bis previgente alla novella del 2022, individuava gli elementi distintivi rispetto alla procedura concorsuale, tali da radicare la giurisdizione del giudice ordinario, esattamente nell’assenza di prove selettive con formazione di una graduatoria finale che individuasse il candidato vincitore e nella scelta di carattere essenzialmente fiduciario del direttore generale tra i soggetti ritenuti idonei.

Questo schema induceva a concludere che delle due fasi del procedimento - la prima incentrata sul giudizio di idoneità, formulato dall’apposita Commissione di esperti incaricata di stilare una rosa di candidati e privo di valutazioni comparative; la seconda finalizzata al conferimento dell’incarico, rimessa alla discrezionalità del direttore generale, non fondata sulla previa formazione di alcuna graduatoria ma devoluta ad una scelta di carattere essenzialmente fiduciario del direttore generale, nell’ambito di un elenco dei soggetti ritenuti idonei – la seconda avesse “ carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione ” e che dunque per tale ragione “ le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione (ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico), sia al provvedimento discrezionale, di natura privatistica, del direttore generale ” dovessero rientrare “ per il principio di concentrazione delle tutele, nella giurisdizione del giudice ordinario, non potendo frazionarsi la giurisdizione con riferimento alle singole fasi del procedimento ” (Cass., SS.UU., n. 4773/2023; id. n. 6455/2020).

17. A seguito dell’entrata in vigore della n. 118/2022 è dunque definitivamente venuta meno quella logica di concentrazione delle tutele che – in ragione della natura dominante dell’ultimo segmento della procedura e del suo carattere radicalmente fiduciario – consentiva di attrarla per intero innanzi al giudice ordinario.

18. Va in ultimo rilevato, come peraltro già ritenuto dalla Sezione in analoga fattispecie (cfr. sentenza 10 ottobre 2024, n. 8344), che alla procedura di selezione oggetto di causa non può essere attribuito “carattere interno”, in quanto presupponente il possesso della qualifica dirigenziale e quindi la sussistenza di un rapporto lavorativo in essere con l’Amministrazione ai sensi dell’art. 15, comma 7- bis , lett. b ), del d.lgs. n. 502/1992.

Ed infatti, l’avviso di selezione non esclude la partecipazione di soggetti “esterni” (quale è l’odierno appellante, come già ricordato al precedente punto 12) e non incide su un rapporto di lavoro indefettibilmente in atto, poiché l’anzianità richiesta può anche derivare da rapporti lavorativi cessati. Pertanto, l’incarico -OMISSIS- rientra nel secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, sicché esso - traducendosi in un nuovo vincolo contrattuale afferente ad una fascia o area funzionale e professionale distinta e superiore a quella di provenienza (in quanto differente sul piano qualitativo e mansionale, delle competenze, responsabilità e professionalità, quindi non solo sul piano quantitativo o retributivo) - rappresenta per i soggetti che vi ambiscono, una “ progressione in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza ” ovvero l’acquisizione di uno “ status ” professionale nuovo e più elevato (arg. ex Cass., SS.UU., n. 8985/2018).

19. In conclusione, in accoglimento dell’appello, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio allo stesso giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.

20. Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, in relazione alla peculiare natura della res controversa ed all’incidenza delle recenti innovazioni legislative sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza e rimette la causa al primo giudice.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante e gli altri soggetti nominativamente indicati nella presente decisione.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 novembre 2024, 15 gennaio 2025 e 20 gennaio 2025, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.