Pubblicato il 22/05/2025

N. 04434/2025REG.PROV.COLL.

N. 09509/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9509 del 2024, proposto da
Sicurezza e Ambiente s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Teramo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gaetano D'Ignazio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IS Group s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Colazzilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 483/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Teramo e di IS Group s.r.l;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Gaetano D'Ignazio e Lorenzo Colazzilli. Si dà atto che l'avv. Alfonso Erra ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale n. 2007 del 20 dicembre 2022 è stata indetta dalla Provincia di Teramo la gara per la scelta del contraente per la Concessione del “ Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse nel verificarsi di incidenti stradali ”.

A tale gara ha partecipato la società Sicurezza e Ambiente s.p.a, alla cui offerta tecnica la Commissione di gara ha attribuito il punteggio massimo di 30 punti per le 3 offerte migliorative (sub criteri C1, C2 e C3), in considerazione del fatto che l’odierna ricorrente aveva offerto 650 interventi annui per i sub criteri C1 e C2, e 650 interventi nel triennio per il sub criterio C3.

Con determinazione dirigenziale n. 738 del 2 luglio 2024, la Provincia di Teramo ha dichiarato anomala l’offerta presentata dalla ditta Sicurezza e Ambiente Spa “ in quanto inattendibile, non affidabile, sproporzionata e non sostenibile, anche alla luce di quanto previsto all’art. 165 del D. Lgs. 50/2016, atteso che non è stata dimostrata concretamente la capacità di eseguire correttamente la prestazione e quindi l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione, con la

sua conseguente esclusione dalla graduatoria di gara per la concessione del servizio in oggetto della ditta Sicurezza e Ambiente S.p.a. ”.

Avverso tale provvedimento, nonché gli altri ad esso collegati, la società Sicurezza e Ambiente s.p.a. ha proposto ricorso innanzi al Tar Abruzzo, chiedendone l’annullamento, per violazione di legge (artt. 34, 95, 97 d. lgs. n. 50/16) e per eccesso di potere. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitesi in giudizio, la Provincia di Teramo e la controinteressata IS Group s.r.l. hanno chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Con sentenza n. 483/24 il TAR Abruzzo ha respinto il ricorso.

Avverso tale statuizione giudiziale la società Sicurezza e Ambiente s.p.a. ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in procedendo ; violazione dell’art. 73 co. 3 c.p.a; 2) error in iudicando in relazione al procedimento di verifica della congruità dell’offerta; 3) error in iudicando in ordine all’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario e in ordine al giudizio di anomalia; 4) error in iudicando in ordine alla congruità dell’offerta dei 150 interventi; 5) error in iudicando ; illegittimità della procedura di gara.

Ha chiesto pertanto “ l'accoglimento del ricorso in appello e delle istanze incidentali ”. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitesi in giudizio, la Provincia di Teramo e la controinteressata IS Group s.r.l. hanno chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza pubblica dell’8.5.2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. L’appello è infondato.

3. Occorre anzitutto procedere allo scrutinio dei motivi di gravame con i quali si contesta l’esclusione dell’appellante dalla gara.

In particolare, con un primo gruppo di censure, contenute nell’ambito del secondo motivo di gravame (atto di appello, pp. 9-13) l’appellante contesta, nell’ordine:

a) l’assenza della “ preventiva individuazione delle specifiche circostanze (ad es. sovrastima o sottostima di un determinato costo), sintomatiche di un dubbio sulla complessiva congruità dell'offerta ” (atto di appello, p. 10);

b) l’integrazione postuma, da parte del giudice di prime cure, della motivazione dell’avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia da parte della stazione appaltante, non avendo il RUP speso alcuna motivazione al riguardo;

c) l’illegittima richiesta di ulteriore documentazione da parte del RUP;

d) l’eccessiva durata del sub-procedimento di verifica dell’anomalia (circa 1 anno).

Gli assunti sono tutti infondati.

4. Per quel che attiene alle censure sub a) e sub b), rileva il Collegio che tra i criteri di aggiudicazione, era prevista la valutazione anche del criterio C (offerta migliorativa) che individuava i sub criteri C1, C2 e C3 per un totale di punti assegnabili pari a 30 punti totali.

In particolare:

- il primo sub criterio della lettera C, ossia il C1, era relativo al “ numero massimo di interventi annuali per rimozione e smaltimento alberi e arbusti… ”;

- il secondo sub criterio, ossia il C2, era afferente al “ numero massimo di interventi annuali per rimozione e smaltimento di materiali inerti, fango, sabbia… ”;

- l’ultimo sub criterio, ossia il C3, era relativo al “ numero di interventi immediati in reperibilità … ”.

4.1. Ciò premesso, la formulazione utilizzata dal RUP in sede di avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è la seguente: “(l’offerta) con specifico riferimento al criterio C offerta migliorativa, appare anormalmente bassa ”.

4.2. All’evidenza, la motivazione di avvio del sub-procedimento in esame deve ritenersi compiutamente motivata per relationem con riferimento al criterio “C” della lex specialis , di cui l’appellante aveva legale scienza, avendo partecipato alla gara. Per tali ragioni, nessun vulnus alle garanzie difensive risulta essersi verificato nella fattispecie in esame.

Ne consegue il rigetto delle relative censure.

5. Per quel che attiene alla censura sub c), è sufficiente osservare che, una volta aperto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, con una motivazione da subito ben evidenziata (il “ criterio C offerta migliorativa ”), nessuna previsione normativa impediva alla stazione appaltante di chiedere all’odierna appellante ulteriore documentazione giustificativa. Tale modus operandi , a ben vedere, si risolve in una garanzia ulteriore per l’appellante, concretandosi nell’assunzione di maggiori elementi di giudizio da parte dell’Amministrazione, e dunque, nell’adozione di una decisione maggiormente accorta e ponderata da parte di quest’ultima.

Per tali ragioni, le relative censure di parte appellante non colgono nel segno, e vanno dunque disattese.

6. Per quel che attiene infine alla censura sub d), è appena il caso di osservare che nessuna previsione normativa stabilisce un termine massimo di durata del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, sicché anche in tal caso può ribadirsi quanto poc’anzi esposto, ovverossia che la particolare perizia utilizzata dall’Amministrazione nell’esame dell’offerta dell’odierna appellante si risolve in una decisione seria, accorta, ponderata, a tutto beneficio dei valori di trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) immanenti in ogni procedimento amministrativo, e specialmente in quello a evidenza pubblica, rilevante nella fattispecie in esame.

7. Per tali ragioni, il primo gruppo di censure, di carattere procedimentale, è infondato, e va dunque disatteso.

8. Con il terzo motivo di gravame l’appellante contesta il giudizio positivo di anomalia motivato in ragione dell’alto numero di interventi proposti (4.550 interventi in tre anni). Ad avviso dell’appellante, “ dette voci di costo - soltanto eventuali e comunque sempre a carico del Concessionario che si assumeva l'onere economico o finanziario del riequilibro – non dovevano essere giustificate ex ante ” (atto di appello, pp. 14-15).

L’assunto è infondato.

8.1. Come sopra esposto, l’aggiudicazione del servizio sarebbe stata effettuata a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, tra i criteri di aggiudicazione, era prevista la valutazione anche del criterio C3, relativo al “ numero di interventi immediati in reperibilità ”.

8.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’appellante ha conseguito il massimo punteggio per l’offerta tecnica relativamente al criterio C. In particolare, essa ha offerto un numero di interventi pari a 4.550 nei tre anni, avendo offerto n. 650 interventi annui per i sub criteri C1 e C2 e n. 650 interventi nel triennio per il sub criterio C3, e tale rilevante numero di interventi offerti le ha consentito di conseguire per il criterio C punti 10, superando di molto le altre tre offerte valutate per tale criterio (nello specifico, l’offerta della controinteressata IS è risultata seconda, conseguendo punti 5,10).

8.3. Senonché, richiesta delle relative giustificazioni, l’appellante ha evidenziato l’improbabilità di interventi ulteriori rispetto ai 50 preventivati. E sulla correlata assunzione del “rischio operativo” da parte del concessionario in caso contrario, ovverossia in caso di interventi richiesti in numero superiore a 50.

Orbene, tale modus agendi dell’appellante è giuridicamente errato, in quanto oblitera il dato fondamentale rappresentato dall’automatismo del punteggio assegnato alle offerenti in relazione al suddetto criterio “C”.

8.4. Ne consegue che l’appellante, che si è giovata del meccanismo premiale in ragione dell’alto numero degli interventi proposti (4.550 in tre anni), non può poi, in sede di giustificazioni, limitarsi ad affermare l’improbabilità di un numero di interventi superiore a 50, in quanto se avesse dichiarato tale “numero” sin dalla formulazione dell’offerta, avrebbe conseguito un punteggio inferiore a quello in concreto assegnatole. Punteggio che, in base alla formula prevista dal Disciplinare, che si basa sulla parametrizzazione del numero degli interventi offerti, ha generato invece un’applicazione dei punteggi sproporzionata, e dunque scrutinata positivamente all’esito del giudizio di anomalia.

8.5. Per tali ragioni, l’assunto di parte appellante – relativo al “ rischio operativo ” insito nei rapporti concessori, e a carico del concessionario – è del tutto inconferente nel caso di specie, in ragione dell’automatismo premiale esistente ex lege speciali tra il numero di interventi proposto in sede di offerta e l’attribuzione del relativo punteggio.

8.6. Per tali ragioni, il terzo motivo di appello è infondato, e va dunque disatteso.

9. Con il quarto motivo di gravame (atto di appello, pp. 18-22) l’appellante contesta l’assunto del giudice di prime cure, secondo cui il costo medio orario della manodopera degli operatori dei centri logistici operativi (CLO) risultava inferiore a quello medio orario della tabella ministeriale e l’affermazione secondo la quale la società appellante non avrebbe dato prova del costo medio orario della manodopera.

Si contestano poi le valutazioni del giudice di prime cure in ordine alla dislocazione degli interventi e al numero degli operatori.

Le censure sono tutte infondate.

9.1. L’assunto dell’appellante sconta l’errore di fondo del ritenere la retribuzione media oraria (da essa calcolata in € 11/h) assimilabile al costo medio orario. Così invece non è, posto che il costo medio orario costituisce la conseguenza non soltanto della retribuzione media, ma anche degli oneri previdenziali e fiscali, illogicamente espunti dall’appellante nel calcolo della retribuzione degli operatori del CLO. Tale situazione non muta in ragione del fatto che i suddetti CLO “ ... rimanevano entità giuridiche autonome, con relativa applicazione di proprio CCNL di riferimento in base all’attività prevalente svolta ” (atto di appello, p. 19), posto che gli operatori del CLO, siano o meno giuridicamente inquadrati nell’ambito del personale dipendente dell’appellata, hanno un costo medio che non si esaurisce affatto nella retribuzione media. Il tutto senza sottacere che l’appellante, in sede di giustificazioni, ha trasmetto i prospetti delle buste paga relativi a lavoratori nel settore dell’edilizia/piccola industria, metalmeccanico, agricoltura e vivaista, ovvero settori diversi da quello in esame, e dunque non utilizzabili ai fini del calcolo del costo medio orario dei lavoratori del CLO.

9.2. A ciò aggiungasi poi che, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la documentazione concernente la retribuzione prodotta dall’appellante è incompleta, in quanto riguarda soltanto alcuni CLO, e non tutti, come sarebbe stato invece necessario.

9.3. Ancora, è rimasto incontestato il dato fattuale rappresentato dal fatto che alcuni CLO sono collocati fuori regione, la qual cosa rende del tutto inverosimile l’esecuzione degli interventi nell’arco preventivato di trenta minuti. Tale circostanza non muta in ragione di quanto dichiarato dall’appellante in sede di offerta, vale a dire che “ ... nell’esecuzione del servizio SA potrà costituire nuove strutture operative nel territorio e/o collocare i propri mezzi e operatori in punti nevralgici del territorio dell’Ente con postazioni mobili ”, trattandosi di mera facoltà dell’appellante (“ potrà costituire ”), e non certamente di un obbligo.

9.4. Infine, in sede di giustificazioni, l’appellante ha sostenuto che gli interventi sarebbero stati eseguiti con la presenza di un solo operatore, nel mentre solo nel ricorso introduttivo essa ha dato atto della possibilità di copertura del costo di un secondo operatore. Trattasi, all’evidenza, di una giustificazione postuma rispetto all’impugnato provvedimento, e pertanto del tutto inconferente ai fini in esame. Tali considerazioni non mutano in ragione delle giustificazioni fornite al riguardo dall’appellante, in cui si è indicato “ ... il costo per 1 operatore stimato in € 896,50 a fronte di un compenso di € 2.500,00 che SA garantisce al CLO per primi 50 interventi eseguiti (50,00 euro a intervento). Dunque, vi è ampia copertura anche per il costo del secondo operatore invocato dalla Provincia ”.

All’evidenza, trattasi di dati numerici del tutto inconferenti, in quanto da un lato riferiti soltanto ai primi 50 interventi eseguiti, nel mentre – si ribadisce – il numero degli interventi proposti è significativamente maggiore (4.500 in tre anni). Sotto altro profilo, non ha alcun fondamento giuridico discorrere di un costo di € 896,50, senza rapportarlo a n. 2 operatori, e dunque senza consentire alla stazione appaltante una verifica in concreto circa la congruità di tale importo.

9.5. Per tali ragioni, le relative censure sono infondate, e vanno dunque disattese.

10. Esaurito l’esame delle censure volte a contestare l’esclusione dell’appellante dalla gara, vanno ora scrutinati il primo, quinto e sesto motivo di gravame, con i quali l’appellante si duole del mancato esame delle censure volte a contestare la legittimità della gara nel suo complesso.

Le censure, globalmente intese, sono infondate.

10.1. Il Consiglio di Stato, nella sua più autorevole formulazione, ha affermato che non rientrano nella fattispecie della lesione del diritto di difesa quelle ipotesi “ nelle quali, dopo che la questione è stata sottoposta al dibattito processale, essa sia poi accolta e per effetto di ciò non si proceda all'esame del merito. Il mancato esame del merito in questo caso costituisce una conseguenza dell'applicazione delle regole sull'ordine delle questioni sancito dagli artt. 76, comma 4, Cod. proc. amm. e 276, comma 2, Cod. proc. civ., che attengono alla fase di decisione della controversia ed operano, quindi, quando la dialettica processuale si è ormai svolta; la dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso non si traduce, quindi, in una pronuncia "a sorpresa" (o della terza via) che possa reputarsi lesiva del diritto di difesa ” (C.d.S, AP n. 10/2018).

Medesime considerazioni sono state espresse con riferimento all’angolo visuale – la cui violazione l’appellante lamenta in questa sede – dell’art. 73 co. 3 c.p.a, atteso che: “ l'art. 73, comma 3, riguarda le domande (o, eventualmente, le eccezioni) decise senza suscitare il contraddittorio sulla questione dirimente; non investe, invece, le conseguenze o gli effetti che derivano dall'accoglimento o dal rigetto delle domande: gli effetti della decisione rimangono, invero, nella disponibilità del giudice che pronuncia la sentenza e non richiedono la previa instaurazione del contraddittorio processuale ai sensi dell'art. 73, comma 3 ” (C.d.S, AP n. 10/2018 cit.).

10.2. Ciò chiarito, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che il giudice di prime cure ha respinto i primi tre motivi di ricorso, volti a censurare il provvedimento di esclusione dalla gara, di cui l’appellante invocava l’aggiudicazione.

In conseguenza del rigetto dei suddetti tre motivi di ricorso, il TAR adito ha dichiarato l’inammissibilità, per difetto di interesse, del quarto e quinto motivo di ricorso, in base al pacifico orientamento giurisprudenziale per il quale una volta acclarata la legittimità del provvedimento di esclusione, parte ricorrente non ha più interesse a contestare la regolarità di una gara dalla quale essa è stata legittimamente esclusa, pena il non consentito sconfinamento in una giurisdizione amministrativa di tipo oggettivo – tesa in quanto tale, a valutare l’astratta legalità dell’ agere amministrativo – in contrasto con la natura soggettiva del giudizio amministrativo, come tale deputato alla tutela di situazioni giuridiche attive del ricorrente concrete e attuali.

10.3. Per tali ragioni, i relativi capi della sentenza impugnata devono ritenersi immuni dalle lamentate censure, costituendo attuazione di pacifici approdi giurisprudenziali, dai quali questo Collegio non vede occasione per discostarsi.

11. Conclusivamente, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

12. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite sostenute dalle parti appellate, che si liquidano, per ciascuna di esse, in € 4.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO