Pubblicato il 14/01/2025

N. 00245/2025REG.PROV.COLL.

N. 09024/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9024 del 2023, proposto da
LY Go Voyager S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e ANsco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di USizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11496/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato Massimo Nunziata, per delega di Arturo Cancrini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La società appellante ha impugnato avanti il Tar per il Lazio il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) accertava l’inottemperanza – ai sensi dell’art. 27, comma 12, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cod. cons.) – al precedente provvedimento sanzionatorio del 14 settembre 2016, prot. 26713 (adottato all’esito del procedimento PS9315), ritenendo sussistente la reiterazione di due delle tre pratiche commerciali scorrette in precedenza accertate.

2 – Al riguardo, giova ricordare che:

- l’Autorità aveva contestato: i) l’“ utilizzo ingannevole di segni distintivi di noti professionisti attivi nel settore del trasporto aereo (quali “IR” e “WI”) all’interno degli annunci pubblicitari diffusi sul motore di ricerca OO tramite il servizio AdWords nella confusoria configurazione grafica dei siti internet collegati a tali annunci ”; ii) il “ ricorso a modalità decettive di presentazione del prezzo dei servizi turistici offerti sui propri siti internet, caratterizzate dallo scorporo della voce di costo relativa alla quota di gestione del prezzo inizialmente prospettato, della cui esistenza i consumatori erano informati solo in una fase già avanzata del procedimento di prenotazione telematico ”; iii) la “ mancata predisposizione di un sistema di assistenza clienti facilmente accessibile, alternativo al numero telefonico a pagamento, anche per i clienti che hanno già concluso l’acquisto telematico dei servizi offerti dal professionista sui propri siti internet ”;

- il ricorso avverso l’originario provvedimento sanzionatorio, pur respinto dal Tar, in sede di appello, è stato parzialmente accolto con la sentenza di questa Sezione n. 8227/2019, che ha annullato il provvedimento dell’Autorità quanto alla seconda e alla terza condotta contestata;

- nelle more l’Agcm avviava il procedimento (IP269) per mancata ottemperanza alla precedente decisione. In particolare, l’Autorità contestava la prosecuzione delle prime due condotte scorrette.

3 – A sostegno del ricorso avverso quest’ultimo provvedimento la società ha dedotto:

- la violazione delle norme procedimentali in tema di collaborazione tra Stati membri;

- la correttezza della pratica commerciale, tenuto conto della figura del consumatore medio che effettua prenotazioni sui siti delle agenzie viaggi online (c.d. online travel agencies , Ota), notoriamente assai prudente ed informato;

- l’infondatezza della contestata reiterazione della prima pratica, atteso che le condotte sanzionate col provvedimento in questa sede gravato sono totalmente differenti rispetto a quelle censurate nel 2017, nonché caratterizzate dalla differente formulazione commerciale dell’offerta in linea con gli standard richiesti dall’Autorità;

- la mancata reiterazione della seconda pratica commerciale scorretta, evidenziando in ogni caso l’erroneità dell’originaria contestazione;

- l’illegittimità e sproporzionalità della sanzione irrogata.

4 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso proposto da LY Go limitatamente al quarto motivo di ricorso, ritenendo che “ la seconda pratica commerciale censurata dall’AGCM e oggetto di inottemperanza da parte della ricorrente, è stata successivamente considerata lecita dal Consiglio di Stato con la ridetta sentenza n. 8227 cit ”. Il Tar ha invece rigettato i motivi sub 1), 2) e 3) del ricorso e, per l’effetto, ha rideterminato l’importo della sanzione irrogata dall’AGCM in €300.000.

5 – Avverso tale pronuncia ha proposto appello l’originaria ricorrente per i motivi di seguito esaminati.

5.1 – Con il primo motivo, l’appellante deduce la violazione da parte dell’AGCM delle norme procedimentali previste per l’adozione del provvedimento sanzionatorio oggetto del presente giudizio.

A tal fine, contesta la statuizione di rigetto del Tar e deduce che l’art. 3 della Direttiva 2000/31/CE, recepita dagli artt. 3 e 5 del D. Lgs. n. 70/2003 prevede che:

- gli Stati membri (e, quindi, le Autorità garanti della concorrenza) non possono limitare la circolazione dei servizi della società dell’informazione provenienti da un altro Stato membro;

- per poter adottare i menzionati provvedimenti in deroga al principio generale, è necessario: (i) che l’Autorità abbia preventivamente chiesto allo Stato membro, che avrebbe dovuto adottare tali provvedimenti, di adottarli; (ii) che quest’ultimo Stato membro non l’abbia fatto o abbia adottato dei provvedimenti inadeguati; (iii) che l’Autorità richiedente abbia notificato alla Commissione e all’altro Stato membro la propria intenzione di adottare i provvedimenti in questione.

5.2 – Secondo l’appellante, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’AGCM non ha avanzato alcuna specifica richiesta di adozione di provvedimenti sanzionatori all’equivalente Autorità rumena (ANPC) in relazione ai servizi che sono proposti, in maniera pressoché identica, nel territorio rumeno; né può rilevare in senso contrario l’affermazione del TAR in base alla quale “ l’Agcm prima di irrogare la sanzione pecuniaria all’esito del procedimento PS9315, interpellava la corrispondente autorità rumena, il cui intervento, però non risultava risolutivo ”.

Per l’appellante gli sviluppi procedimentali del procedimento istruttorio (PS9315), sfociato nel provvedimento sanzionatorio n. 26713 del 14.9.2016, non possono in alcun modo colmare le gravi lacune procedimentali riscontrate nel presente procedimento istruttorio (procedimento IP269, conclusosi con il provvedimento sanzionatorio n. 26698 del 19.7.2017).

5.3 – L’appellante insiste inoltre nel sostenere che l’AGCM avrebbe disatteso qualsiasi procedura di collaborazione tra gli Stati membri, rammentando che la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza (2004/C101/03) prevede espressamente la possibilità di procedere alla “ riattribuzione del caso ”. Inoltre, in base alla menzionata Comunicazione, per la società appellante, l’Autorità idonea sarebbe stata pacificamente individuabile nell’ANPC (l’Autorità garante rumena).

Sempre con riguardo al profilo della collaborazione tra le Autorità europee, si evidenzia che, essendo il provvedimento impugnato volto a inibire infrazioni intracomunitarie non solo in tema di commercio elettronico, ma anche di tutela del consumatore, l’AGCM avrebbe, comunque, potuto e dovuto attivare i meccanismi di cooperazione previsti dal Regolamento 2006/2004/CE.

6 – La censura è infondata.

Le considerazioni svolte dal Tar meritano integrale conferma.

La materia è regolata dalla Direttiva 2000/31/CE che, per quel che rileva in questa sede, all’art. 3 prevede che: “ 1. Ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell'informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell'ambito regolamentato. 2. Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell'ambito regolamentato, limitare la circolazione dei servizi dell'informazione provenienti da un altro Stato membro. 4. Gli Stati membri possono adottare provvedimenti in deroga al paragrafo 2, per quanto concerne un determinato servizio della società dell'informazione, in presenza delle seguenti condizioni: a) i provvedimenti sono: i) necessari per una delle seguenti ragioni: … - tutela dei consumatori, ivi compresi gli investitori: ii) relativi a un determinato servizio della società dell'informazione lesivo degli obiettivi di cui al punto i) o che costituisca un rischio serio e grave di pregiudizio a tali obiettivi; iii) proporzionati a tali obiettivi; b) prima di adottare i provvedimenti in questione e fatti salvi i procedimenti giudiziari, anche istruttori, e gli atti compiuti nell'ambito di un'indagine penale, lo Stato membro ha: - chiesto allo Stato membro di cui al paragrafo 1 di prendere provvedimenti e questo non li ha presi o essi non erano adeguati; - notificato alla Commissione e allo Stato membro di cui al paragrafo 1 la sua intenzione di prendere tali provvedimenti. 6. Salva la possibilità degli Stati membri di procedere con i provvedimenti in questione, la Commissione verifica con la massima rapidità la compatibilità dei provvedimenti notificati con il diritto comunitario; nel caso in cui giunga alla conclusione che i provvedimenti sono incompatibili con il diritto comunitario, la Commissione chiede allo Stato membro in questione di astenersi dall'adottarli o di revocarli con urgenza ”.

Da tale disposto si desume che: a) gli Stati membri (e, quindi, le Autorità indipendenti degli stessi) in relazione a un determinato servizio della società dell’informazione possono adottare provvedimenti limitativi della circolazione, solo quando tali provvedimenti siano necessari per la tutela dei consumatori; b) per poter adottare i provvedimenti in questione è necessario che: (i) lo Stato membro (e, quindi, le Autorità indipendenti dello stesso) abbia preventivamente chiesto all’altro Stato membro, che avrebbe dovuto adottare tali provvedimenti, di adottarli; e (ii) quest’ultimo non l’abbia fatto o abbia adottato dei provvedimenti inadeguati; e (iii) lo Stato membro (e, quindi, le Autorità indipendenti dello stesso) richiedente abbia notificato alla Commissione e all’altro Stato membro la propria intenzione di adottare i provvedimenti in questione.

6.1 - E’ pacifico che, con comunicazione trasmessa in data 29 gennaio 2016, l’Autorità ha dato conto dell’avvio del procedimento istruttorio nei confronti del professionista e ha richiesto alla corrispondente Autorità rumena se avesse adottato – ovvero intendesse adottare – le misure necessarie al fine di impedire alla società LYGo Voyager S.r.l. l’ulteriore diffusione delle pratiche commerciali reputate scorrette ed idonee a incidere sugli interessi dei consumatori italiani.

Con tale comunicazione, l’Autorità ha dato correttamente avvio al subprocedimento internazionale previsto dal D. Lgs. n. 70/2003, che ha recepito la suddetta direttiva, invitando l’Autorità estera a fornirle un riscontro entro trenta giorni.

Non essendo pervenuta alcuna comunicazione da parte dell’Autorità rumena competente, in data 31 maggio 2016, l’Autorità ha comunicato alla Commissione Europea e all’Autorità rumena l’intenzione di adottare un provvedimento nei confronti della società LY Go Voyager S.r.l.

Nelle more, è pervenuta la comunicazione dell’Autorità rumena, in cui veniva dato conto di alcuni incontri avuti con la società e delle misure da questa spontaneamente adottate. Deve sottolinearsi che tale comunicazione non dava conto dell’intervenuta adozione (né dell’intenzione di adottare) da parte dell’Autorità rumena di un provvedimento nei confronti della società. In data 22 giugno 2016, l’Autorità ha comunicato la sua motivata valutazione di inadeguatezza delle misure autonomamente assunte dal professionista (e oggetto della comunicazione dell’Autorità rumena) alla Commissione Europea e all’Autorità rumena stessa, ribadendo la propria intenzione di adottare provvedimenti nei confronti della società LY Go Voyager S.r.l.

A tale comunicazione non seguiva alcun riscontro da parte dell’Autorità rumena; mentre la Commissione europea richiedeva, in data 3 agosto 2016, alcuni chiarimenti, che le venivano forniti in data 10 agosto 2016, a seguito dei quali non ha più sollevato alcuna obiezione.

6.2 - Contrariamente all’assunto di parte appellante, va evidenziato che la contestazione di cui al provvedimento impugnato nel presente giudizio è relativa ai medesimi fatti di quella (di cui al procedimento PS9315) per la quale era stata correttamente attivata la procedura innanzi descritta che ha coinvolto sia l’Autorità Rumena, che la Commissione europea.

Il provvedimento in esame, infatti, a prescindere dalla formale attivazione di un nuovo procedimento, si limita a prendere atto che, nonostante la prima contestazione, preceduta dalla procedura di raccordo internazionale, la società ha continuato a porre in essere la medesima pratica abusiva, sanzionando dunque la mancata ottemperanza al precedente ordine conformativo contenuto nel provvedimento n. 26713/2016.

Anche formalmente, il provvedimento oggetto del presente giudizio si configura quale strumento di attuazione del primo provvedimento contenente l’ordine di cessare la condotta abusiva, trattandosi, infatti, di un procedimento per inottemperanza ex art. 27, comma 12, del cod. cons., che ha ad oggetto gli stessi fatti e che si pone quale mezzo per assicurare l’effettiva ottemperanza delle prescrizioni – confermate in sede giurisdizionale – di cui all’originario provvedimento di accertamento dell’illecito.

In tale prospettiva non sussiste una nuova contestazione, intesa come un fatto nuovo integrante una diversa e nuova violazione, che imponesse l’attivazione di un’ulteriore procedura internazionale nel senso innanzi precisato, trattandosi invece di sanzionare la mancata ottemperanza alle prescrizioni relative alla violazione già ritualmente accertata ed in relazione sempre alla medesima condotta che l’appellante ha continuato a porre in essere, nonostante il primo provvedimento che ne accertava l’illiceità.

Invero, al fine di escludere la necessità di attivare nuovamente la procedura di raccordo con l’Autorità estera, appare dirimente che, da un lato, i fatti contestati siano sostanzialmente i medesimi di quelli per i quali era già stata attivata la procedura internazionale, la quale risulta, pertanto, idonea a costituire il presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nazionale anche in riferimento alla successiva (al primo provvedimento) continuazione della medesima condotta nel corso tempo.

Da un altro punto di vista, lo specifico provvedimento oggetto di causa si pone anche quale strumento atto a garantire l’attuazione degli ordini già impartiti dall’Autorità e tale aspetto appare un fatto interno allo stato nazionale, non contemplando la normativa europea che un’Autorità di uno stato membro possa valutare l’inottemperanza ad un provvedimento emesso da un’Autorità di un differente stato membro, ovvero predisporre gli strumenti per la sua attuazione.

6.3 - Infine, si osserva che gli ulteriori rilievi svolti dall’appellante sono già stati compiutamente esaminati da questa Sezione nella sentenza n. 8227/2019 da ritenersi integralmente richiamata in questa sede (cfr. art. 88 let. c del c.p.a.).

In particolare, in quella sede si è già ritenuto irrilevante, per le ragioni che devono intendersi in questa sede integralmente richiamate, l’istanza di remissione alla CO di USizia così come prospettata dall’appellante (“ se l’art 3 della Direttiva 2000/31/CE debba essere interpretato nel senso che lo stesso impone in capo a un’Autorità indipendente di uno Stato membro il divieto di adottare provvedimenti volti a limitare la circolazione dei servizi dell'informazione provenienti da un soggetto stabilito in un differente Stato membro a meno che: 1) non vi sia stata la preventiva richiesta da parte dell’Autorità indipendente allo Stato membro di stabilimento del soggetto di prendere provvedimenti; e 2) lo Stato membro di stabilimento del soggetto, nonostante tale richiesta, non abbia adottato provvedimenti o, nel caso in cui l’abbia fatto, gli stessi siano stati ritenuti inadeguati dall’Autorità indipendente; e 3) non vi sia stata da parte dell’Autorità indipendente la notificazione alla Commissione e allo Stato membro di stabilimento del soggetto della sua intenzione di prendere provvedimenti; e se l’art. 3 della Direttiva 2000/31/CE debba essere interpretato nel senso che lo stesso prevede che un’Autorità indipendente di uno Stato membro, prima di adottare provvedimenti volti a limitare la circolazione dei servizi dell'informazione provenienti da un soggetto stabilito in un differente Stato membro, debba chiedere allo Stato membro di stabilimento del soggetto se abbia già adottato specifici provvedimenti oppure debba chiedere allo Stato membro di stabilimento del soggetto di adottare specifici provvedimenti”) .

Per le ragioni già esposte, il giudizio di irrilevanza del quesito emerge immediatamente ove si consideri che di fatto è stata attivata la procedura internazionale che ha interessato sia l’Autorità rumena, sia la Commissione europea e tenuto conto che, oggetto del presente giudizio, è la sola sanzione derivante dall’inottemperanza della società al precedente ordine conformativo, che presuppone la continuazione della medesima condotta per la quale, giova rimarcarlo, è stata correttamente attivata la procedura prevista dalla Direttiva citata.

Il quesito, oltre che irrilevante, appare anche inammissibile dal momento che lo stesso si limita sostanzialmente a richiamare il testo della Direttiva e le relative scansioni procedurali. Il problema che pone il motivo di appello della società è, invece, se tali scansioni siano state concretamente rispettate dall’Autorità appellata, e ciò si risolve (solo) nella necessità di valutare i fatti di causa al fine di verificare il rispetto delle prescrizioni della Direttiva citata.

Al riguardo, va ricordato che al giudice nazionale appartiene in via esclusiva il potere di decidere la controversia e di valutazione dei fatti e delle emergenze istruttorie (cfr. sentenza, 19 marzo 1964, causa 75/63, Unger; sentenza, 26 settembre 1996, causa C-341/94). Al Giudice nazionale spetta applicare le norme di diritto comunitario al caso concreto; pertanto: “ la CO non è competente a pronunciarsi sui fatti della causa principale, dato che tali questioni rientrano nella competenza esclusiva del giudice nazionale (sentenza 22 giugno 2000, causa C-318/98, Fornasar e a., Racc. pag. I-4785, punto 32) ” (sentenza 16.10.2003, Causa C-421/01).

7 – Con il secondo motivo di appello l’appellante ha dedotto l’illegittimità del procedimento di adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto viziato per difetto di istruttoria e di motivazione, dal momento che il medesimo si fonda su (sole tre) segnalazioni di consumatori certamente non rientranti nella figura del “consumatore medio” delle OTA ( Online Travel Agencies ).

A sostegno della censura l’appellante richiama quella giurisprudenza per cui l’idoneità di una pratica commerciale ad alterare il comportamento di un consumatore deve essere riferita non ad una figura astratta e generale di consumatore, ma ad una nozione specifica, riferibile al consumatore medio al quale il prodotto di un dato mercato è normalmente destinato ed al suo relativo grado di informazione ed esperienza rispetto alle tecnologie impiegate negli acquisti.

7.1 - Con il terzo motivo di ricorso, LY Go ha dedotto l’infondatezza della contestazione dell’AGCM relativa alla prima pratica commerciale asseritamente ritenuta illegittima.

Secondo l’appellante, con riferimento alla suddetta pratica, l’Autorità avrebbe impropriamente ravvisato la reiterazione della condotta già sanzionata con il precedente provvedimento n. 26713/2016.

Per l’appellante, non sarebbe invece ravvisabile nel caso di specie alcuna reiterazione. Ciò in quanto le condotte sanzionate dall’Autorità con il precedente provvedimento n. 26173 erano relative ai servizi offerti dalla ricorrente tramite il servizio a marchio “LYgo Voyager”, disponibili sul sito www.fly-go.it , mentre quelle oggi in contestazione sono relative ai servizi offerti dalla ricorrente tramite il servizio a marchio “Prenota-Voli”, disponibili sul sito www.prenota-voli.it .

L’appellante contesta inoltre che tutte le considerazioni svolte dal TAR siano errate con riferimento a tutti e tre gli annunci pubblicitari oggetto di sanzione, tenuto conto che:

- negli annunci, l’identità dell’intermediario è immediatamente evidente nel relativo titolo, sicché non è ravvisabile alcuna confusione a riguardo;

- la sintassi utilizzata negli annunci rappresenta uno standard per il mercato delle OTA;

- per quanto concerne la presenza dei marchi delle compagnie aeree, è bene ricordare che è diritto di un soggetto che commercia un determinato bene o servizio utilizzare tale marchio al fine della relativa promozione;

- essendovi negli annunci in questione una chiara indicazione nel titolo circa l’identità del professionista, deve necessariamente concludersi, anche sotto questo ulteriore profilo, per la liceità dell’utilizzo di marchi altrui da parte della ricorrente.

8 – Le censure, che possono essere esaminata congiuntamente, sono infondate.

Risultano infatti del tutto condivisili le considerazioni svolte dal Giudice di primo grado, per cui:

- “ la particolare competenza dei consumatori e la maggiore attitudine nell’utilizzo delle piattaforme digitali e dei motori di ricerca costituisce circostanza meramente allegata e non dimostrata dalla parte ricorrente … l’art. 20 cod. cons. impone, nella verifica di scorrettezza della pratica, di focalizzare l’attenzione non sul piú accorto dei potenziali acquirenti, bensí sul consumatore medio (ossia un «consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto» cosí CO US. Ue, sez. I, 11 settembre 2019, causa C-143/18)”;

- “ né possono trarsi argomenti a sostegno dalla difesa del ricorrente dal numero di segnalazioni: difatti, va ribadito come la pratica commerciale scorretta costituisca un illecito di pericolo ” tenuto conto che “ nella giurisprudenza europea è stata reputata illecita anche una pratica che coinvolgeva un singolo consumatore v. CO US. Ue, sez. I, 16 aprile 2015, causa C-388/13) ”.

A conferma delle conclusioni che precedono, circa la natura abusiva della pratica contestata, giova inoltre richiamare quanto già argomento nel precedente della Sezione che ha già definitivamente accertato la natura illecita della pratica posta in essere dalla società:

- “ la prima contestazione sviluppata dall’Autorità si basa sul fatto che la schermata alla quale il consumatore accedeva dopo aver digitato sul motore di ricerca il nome di una delle due compagnie aeree low cost (IR o WI) non metteva l’utente in condizione di comprendere che si trovava sul sito di una online travel agency anziché sull’home page della compagnia aerea; inoltre, nelle pagine internet riconducibili a LYgo, ma alle quali l’utente era indirizzato tramite il servizio AdWords, recavano segni grafici riconducibili (a seconda di quanto digitato) ad una delle due compagnie aeree .”

- “ non appare irragionevole o arbitraria la contestazione del mancato rispetto dell’obbligo di chiarezza, trasparenza e comprensibilità delle comunicazioni commerciali - sin dal “primo contatto” ed al fine di evitare “agganci ingannevoli” – come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, 4 luglio 2018, n. 4110; Consiglio di Stato, 11 maggio 2017, n. 2178). Infatti, la circostanza che, digitando il nome delle compagnie aeree low cost (IR o WI) sul motore di ricerca, il consumatore si venisse a trovare sul sito della società ricorrente, anziché sull’home page della compagnia aerea, appare di per sé insidiosa ed astrattamente idonea ad integrare un cd. aggancio ingannevole anche per un consumatore avveduto; a maggior ragione se sulla schermata del sito apparivano segni grafici riconducibili (a seconda di quanto digitato) ad una delle due compagnie aeree ”;

- “ il carattere della pratica commerciale deve essere valutato ex ante e quindi a prescindere dal dato di fatto concreto, variabile per le più svariate ragioni, soggettive e oggettive, legato all'esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta del professionista (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 marzo 2018, n. 1670 )”;

- “ la registrazione quale parola chiave di un marchio altrui integra una pratica scorretta quando "l'annuncio non consente o consente soltanto difficilmente all'utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di sapere se i prodotti o i servizi a cui l'annuncio si riferisce provengano dal titolare del marchio o da un'impresa economicamente collegata a quest'ultimo oppure, al contrario, da un terzo" (cfr. Sentenze OO AN e OO CO US , 23 marzo 2010, cause riunite C236/08, 237/08, 238/08, nonché sentenza dell'8 luglio 2010, C-558/08 Portakabin)”.

8.1 – Contrariamente agli assunti di parte appellante deve ritenersi che questa abbia reiterato le condotte già censurate con il provvedimento originario, in quanto, anche dopo la sanzione originariamente comminata, si è accertato che la stessa ha utilizzato alcune peculiari sponsorizzazioni con il servizio OO adwords : in particolare, sia le stringhe dei nomi a dominio (es. « www.wizzair.prenotavoli.com »), sia i titoli dei risultati (es. « WIOnline – Ultimi posti in offerta a 19 € prenota-voli.com ») evidenziano, a prescindere della mera variazione testuale sulla quale fa leva la doglianza dell’appellante, come venissero costantemente impiegati i nomi commerciali di note compagnie (come IR o WI) al fine di attrarre potenziale clientela. Inoltre, la pagina web di atterraggio utilizzava i medesimi colori sociali delle compagnie aeree del cui nome si appropriava la ricorrente, utilizzando il logo LY-go solo con caratteri minuti in una parte poco visibile della pagina.

Va inoltre osservato come la società non abbia neppure presentato la relazione di ottemperanza prevista dalla disciplina di settore.

In definitiva, sussistono gli estremi per contestare la reiterazione della pratica illecita, in violazione del precedente ordine inibitorio dell’Autorità, con conseguente legittimità dell’applicazione della sanzione prevista dall’art. 27, comma 12, del cod. cons.

10 - Con il quinto motivo LY Go ha dedotto l’illegittimità e la non proporzionalità della sanzione per violazione del principio di legalità della sanzione amministrativa di cui all’art. 1 della l. n. 689/1981, prospettando che:

- con riferimento alla prima pratica commerciale oggetto di contestazione, non può parlarsi di inottemperanza alla diffida, in quanto la condotta asseritamente illecita è del tutto diversa da quella già sanzionata;

- nessuna valutazione è stata svolta dal TAR in ordine alla congruità della sanzione irrogata dall’AGCM che appare del tutto sproporzionata, tenuto conto che per due pratiche ritenute scorrette, l’AGCM ha comminato una sanzione maggiore di quella disposta nel precedente procedimento PS9315 nel quale erano state contestate a LY Go tre pratiche; inoltre, in merito alle condizioni economiche della ricorrente, non sarebbe idoneo il mero criterio del fatturato, posto che, tra l’altro, il valore dell’odierna appellante è stato stimato in soli €303.100, corrispondente all’importo della sanzione così come rideterminato dal TAR. Pertanto, qualora LY Go fosse costretta a versare la Sanzione, la conseguenza sarebbe il fallimento della stessa e la fuoriuscita dal mercato.

10.1 - La censura è infondata.

A seguito dell’accoglimento parziale del ricorso di primo grado, il Tar ha già condivisibilmente rideterminato la sanzione, la quale è pacificamente riferibile alla prima condotta illecita sanzionata e poi reiterata dall’appellante, da cui il rigetto di ogni rilievo relativo all’imputazione del quantum sanzionatorio a ciascuna violazione.

La rideterminazione in €300.000 appare adeguata, tenuto conto del fatto che la stessa punisce la mancata ottemperanza ad un precedente provvedimento, dovendosi ritenere pertanto particolarmente pregnante la necessità di garantire l’effettività dei provvedimenti dell’Autorità, ingiustificatamente non rispettati dall’appellante.

Nello specifico, il Tar ha evidenziato che l’importo della sanzione si attesta su un valore prossimo ad un centesimo del fatturato della società, ne deriva che, a prescindere da ogni ulteriore rilievo di questa, la stessa non può dirsi comunque eccessiva rispetto alle dimensioni economiche dell’impresa.

Inoltre, la sanzione così come rideterminata risulta giustificata dall’ampia diffusione dell’inottemperanza in ragione della significativa capacità di penetrazione dei messaggi diffusi tramite internet, dovendosi pertanto disattendere ogni rilievo della parte al riguardo.

Per tali ragioni non appare possibile acconsentire ad una ulteriore riduzione, nemmeno per il supposto rischio di uscita dal mercato dell’impresa, tanto più che tale prospettazione appare ipotetica e non collima con l’andamento del fatturato dell’appellante così come rappresentato dall’Autorità nel corso del giudizio.

11 – Risultano infine irrilevanti ed inammissibili i quesiti che l’appellante chiede di sottoporre alla CO di USizia (“ se gli articoli 4 e 6 della Direttiva 2011/83/UE possano essere interpretati nel senso che l’Autorità indipendente di uno Stato membro possa adottare provvedimenti e/o atti più severi rispetto a quanto stabilito dalla suddetta Direttiva, al fine di garantire al consumatore un livello di tutela più elevato ”), non avendo l’appellante specificato in che termini il provvedimento sarebbe più severo rispetto a quanto stabilito dalla Direttiva, la quale, in ogni caso, all’art. 24 prevede che siano gli Stati membri a determinare “ le disposizioni relative alle sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme nazionali adottate conformemente alla presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie per assicurarne l’applicazione. Le sanzioni previste devono essere effettive, proporzionate e dissuasive ”.

11.1 - Risulta irrilevante anche l’ulteriore quesito (“ se gli articoli 4 e 6 della Direttiva 2011/83/UE possano essere interpretati nel senso che l’Autorità indipendente di uno Stato membro possa adottare provvedimenti e/o atti volti a imporre a un soggetto di presentare il prezzo dei servizi offerti sin dal primo contatto con il consumatore e non prima della conclusione del contratto con lo stesso ”) dal momento che il Tar ha già annullato in parte qua il provvedimento oggetto di causa.

12 - Per le ragioni esposte l’appello va respinto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore dell’Autorità appellata, che si liquidano in €5.000, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO