Pubblicato il 21/01/2025

N. 00440/2025REG.PROV.COLL.

N. 06017/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6017 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Eugenio Casalino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dal’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Scotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 2193/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli, del Ministero della Cultura e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 15 gennaio 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Bruno Antonio Molinaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 2123 del 2021 del Tar Campania, di rigetto dell’originario gravame, proposto dalla medesima parte istante, per l’annullamento dei seguenti atti: provvedimento della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli, prot. n. 5644, del 21 ottobre 2016, conosciuto dai ricorrenti in data 2 novembre 2016; del provvedimento della medesima Soprintendenza, prot. n. 2127, del 15 febbraio 2017, conosciuto dai ricorrenti in data 20 aprile 2017; del provvedimento del Comune di Pozzuoli aut. n. 17 prot. n. 13132 del 21 febbraio 2017, conosciuto dai ricorrenti in data 20 aprile 2017; della variante al permesso di costruire n. 92 del 10 novembre 2015, rilasciato dal Comune di Pozzuoli, in data 2 marzo 2017, conosciuta dai ricorrenti in data 20 aprile 2017.

Ricostruendo in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava, avverso la sentenza di rigetto, i seguenti motivi di appello:

- error in iudicando. erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, nullità per omessa pronuncia sui mezzi di censura articolati con il ricorso principale e con i successivi motivi aggiunti, erronea valutazione del materiale istruttorio acquisito agli atti del giudizio, illegittima inversione dell’onere della prova, eccesso di potere giurisdizionale.

Il Comune, il Ministero e la parte originaria controinteressata si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza di smaltimento del 15 gennaio 2025 la causa passava in decisione.

L’appello è infondato.

Come risulta dalla documentazione in atti e confermato dagli esiti della consulenza tecnica svoltasi in sede civile, va condivisa la controdeduzione delle parti appellate in ordine all’insussistenza della lamentata falsa rappresentazione dei luoghi alla base dei titoli contestati.

Infatti, emerge che la botola sul terrazzo in questione era preesistente. In proposito assumono rilievo preminente: sia la d.i.a. depositata presso il Comune di Pozzuoli, prot. n. 12581 del 2.4.2009, con allegata una relazione tecnica in cui si dichiarava che l’immobile destinato a civile abitazione e realizzato in data antecedente all’anno 1967 si sviluppa su una superficie di circa 100 mq. con balconata pertinenziale e terrazzo soprastante “a cui si può accedere mediante una botola a raso allo stato sigillata in copertura; le opere da eseguirsi saranno le seguenti: …riapertura della botola di accesso al terrazzo…”; sia le risultanze della consulenza civile, posta a base della seguente pronuncia, in cui si dà atto che “la vecchia botola è stata ricoperta dalla pavimentazione in gres porcellanato ed è stata realizzata una nuova botola con chiusura scorrevole in acciaio”.

A fronte di tali risultanze non vi è luogo per procedere all’espletamento di una consulenza tecnica ulteriore, sulla scorta del consolidato principio per cui - premesso che la verificazione, analogamente alla consulenza tecnica d'ufficio, è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice – tale istituto incontra il limite del divieto di servirsene per sollevare le parti dall’onere probatorio, non potendo essa supplire al compito delle parti di allegare i fatti e di introdurli nel processo. In definitiva, la consulenza tecnica d’ufficio non può essere utilizzata per colmare le lacune probatorie in cui sia incorsa una delle parti o per alleggerirne l’onere probatorio; le parti, pertanto, non possono sottrarsi all’onere probatorio di cui sono gravate, ai sensi degli artt. 64, comma 1, cod. proc. amm., e 2697, comma 1, cod. civ., e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente; la CTU non è, infatti, qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, ma di valutazione di quelle già prodotte in giudizio dalle parti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, V , 6/2/2024, n. 1203).

Per ciò che concerne il rilievo in tema di estensione dell’autorizzazione sismica, se da un canto o tale assenso è stato regolarmente richiesto e conseguentemente rilasciato in data 19.7.2016, da un altro canto è fondata l’eccezione della difesa comunale, in quanto la deduzione concernente la qualificazione del torrino costituisce una palese violazione del divieto dei nova ex art. 104, comma 1, cod. proc. amm., in quanto assente nel ricorso originario, con cui si contestava unicamente la carenza di autorizzazione sismica.

Va ribadito che il divieto di nova sancito dalla disposizione del codice del processo da ultimo richiamata è imprescindibile, ha carattere assoluto e valenza di ordine pubblico processuale, promanando dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione, e impone l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado; segnatamente, l’effetto devolutivo dell’appello, consacrato dalla predetta norma con il divieto di porre nuove difese rispetto a quelle formulate innanzi al primo giudice, assicura che l’oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. II, 8/4/2024, n. 3198).

Infine, anche le deduzioni riproposte avverso l’autorizzazione paesaggistica ed il connesso parere favorevole si scontrano con la corretta qualificazione delle opere in contestazione e con la congruità della motivazione, da cui emerge la valutazione coerente allo stato dei luoghi ed alla consistenza degli interventi; la salvezza dei diritti dei terzi appare altresì coerente al sistema, come garantito dalla parallela azione civile intentata nella competente sede, seppure allo stato negativamente.

Va quindi fatta applicazione del consolidato orientamento per cui l’autorizzazione paesaggistica è notoriamente espressione dell'ampia discrezionalità tecnica delle amministrazioni competenti al fine di garantire, nel bilanciamento di contrapposti interessi, il godimento e la tutela del bene protetto, censurabile solo per macroscopici vizi di illegittimità e travisamento dei fatti, o per inadeguatezza dell'istruttoria o della motivazione, vizi assenti nella specie.

La presente decisione viene quindi assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Alla luce delle considerazioni che precedono l’appella va pertanto respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025, tenutasi da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO