Pubblicato il 05/01/2026

N. 00064/2026REG.PROV.COLL.

N. 06301/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6301 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'Avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges e Antonio Andreottola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 08002/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli in persona del Legale Rapp.Te pro tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Cons. FR DI e udito per l’appellante l’Avvocato L.B.A. Molinaro;

Preso atto dell’istanza di passaggio in decisione senza discussione di parte appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-OMISSIS-, aggiudicataria nel 2009 di un appartamento sito in Napoli, alla via -OMISSIS-, distinto in catasto -OMISSIS-, ed ubicato al sesto piano di un preesistente fabbricato di maggiore superficie, ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS- dell’opera abusiva, consistente nel piano in sopraelevazione di mq 160 e nella tettoia a struttura in legno di mq 150, realizzate sul terrazzo di copertura, e quella successiva n. -OMISSIS- di acquisizione gratuita al patrimonio pubblico.

Il T.a.r. ha rigettato il ricorso, con condanna della soccombente alle spese di lite, non ritenendo incidere sulla legittimità della demolizione né il sequestro penale gravante sull’immobile, avendo, comunque, il proprietario il dovere di attivarsi per ripristinare la legalità, previa espressa autorizzazione del giudice penale competente, né il provvedimento di condono, riguardante un appartamento di superficie inferiore rispetto all'attuale, del tutto stravolto dai successivi interventi eseguiti. Nella sentenza impugnata si è evidenziata la corresponsabilità del proprietario, estraneo alla realizzazione dell’abuso, per non aver ottemperato all’ordinanza di demolizione; la sufficienza della notifica dell’atto di acquisizione, non essendo richiesta la notifica del verbale di accertamento dell’inottemperanza; la natura vincolata dei provvedimenti adottati.

2.Avverso tale sentenza l’originaria ricorrente ha proposto ricorso, deducendo: 1) l’error in iudicando in relazione alla ritenuta inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 (affermata dal Cons. Stato, 17 maggio 2017, n. 2337), visto che, nel caso di specie, la propria condotta è esente da ogni responsabilità, risultando la materiale esecuzione dell’ordine di demolizione preclusa da un provvedimento di natura giudiziaria e, quindi, impossibile, con difetto della prova del pur necessario elemento psicologico; 2) l’omesso esame su un punto della controversia, unitamente alla violazione degli artt. 6, 7 e 1, prot. 1, Cedu, dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, nonché dei principi di legalità e colpevolezza e di quelli in materia di acquisizione, stante la piena coincidenza tra le opere sanzionate e quelle sanate (risultante dalla relazione asseverata dal Geom. -OMISSIS- del -OMISSIS-, ritualmente depositata, ed, al contrario, esclusa dal T.a.r. senza alcuna evidenza), la legittimità della tettoia (non oggetto di esame nella sentenza impugnata) e la necessità di un provvedimento amministrativo che accerti l’inottemperanza e definisca compiutamente l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la esatta quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato, 3) l’error in iudicando in relazione alla mancata assicurazione delle garanzie partecipative, in quanto, trattandosi di fatti tutt’altro che pacifici ed incontestati, in ragione dell'avvenuto rilascio, per le opere sanzionate, di un provvedimento di condono edilizio, dovevano essere assicurate all’appellante le garanzie partecipative di cui all'art. 7 della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7404).

Si è costituito il Comune di Napoli, concludendo per il rigetto dell’appello.

All’udienza del 3 dicembre 2025 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

3. Preliminarmente occorre verificare la tempestività del ricorso di primo grado (in particolare in ordine all’ordinanza di demolizione, che risale al 2010). In proposito occorre evidenziare che, nonostante l’eccezione di irricevibilità formulata dall’amministrazione resistente in primo grado, il T.a.r. non si è pronunciato sul punto: difatti, nella sentenza si legge “il ricorso - in disparte dell’eccezione di inammissibilità (rectius, irricevibilità) del ricorso perché tardivo- è, comunque, infondato e va respinto”. Tuttavia, trattandosi di una problematica rilevabile di ufficio e pregiudiziale rispetto all’esame nel merito, su cui non è ravvisabile alcuna pronuncia, in presenza di un’espressa scelta di non liquet da parte del giudice di primo grado, presumibilmente fondata sul principio della ragione più liquida, è possibile e doveroso l’esame di ufficio, nonostante l’omessa riproposizione, ai sensi dell’art. 101 c.p.a, da parte del Comune (v., da ultimo, Cass., Sez. U., 29 agosto 2025, n. 24172, secondo cui la parte che ha interesse a far valere un vizio processuale rilevabile d'ufficio, sul quale il giudice di primo grado abbia omesso di pronunciare espressamente, decidendo la controversia nel merito, è onerata di proporre, nel grado successivo, impugnazione sul punto, la cui omissione determina la formazione del giudicato interno sulla questione processuale, in applicazione del principio di conversione del vizio in motivo di gravame ex art. 161, comma 1, c.p.c., rimanendo precluso - tanto al giudice del gravame, quanto a quello di legittimità - il potere di rilevare per la prima volta tale vizio ex officio; a tale regola si sottraggono i vizi processuali rilevabili, in base ad espressa previsione legale, in ogni stato e grado del processo e quelli relativi a questioni fondanti, la cui omessa rilevazione si risolverebbe in una pronuncia inutiliter data, nonché le ipotesi in cui il giudice abbia esternato la propria decisione come fondata su una "ragione più liquida", inidonea a ravvisare una decisione implicita sulla questione processuale implicata).

Invero, il Comune ha allegato e dimostrato di aver notificato a -OMISSIS- l’ordinanza di demolizione, ai sensi dell’art. 143 c.p.c., in data -OMISSIS- (vedi memoria del Comune del -OMISSIS-e precedente produzione documentale del -OMISSIS-– produzione tempestiva in quanto avvenuta nel termine ultimo, fissato dall’art. 73, primo comma, c.p.a., per la produzione dei documenti, di 40 giorni prima dell’udienza pubblica del 9 novembre 2022).

Tuttavia, dalla documentazione prodotta non emergono né un previo tentativo di notifica né alcuna ricerca del destinatario dell’ordinanza. La notifica effettuata non può, pertanto, ritenersi rituale, visto che il ricorso alle formalità di notificazione previste dall'art. 143 c.p.c. per le persone irreperibili, che non può essere affidato alle mere risultanze di una certificazione anagrafica, presuppone sempre e comunque che, nel luogo di ultima residenza nota, siano compiute effettive ricerche e che di esse si dia espresso conto (tra le tante, Cass., Sez. V, 25 ottobre 2024, n. 27699).

Ne deriva, pertanto, la tempestività del ricorso anche relativamente all’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-, dovendosi far decorrere il termine di impugnazione, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., dalla piena conoscenza, acquisita in occasione della successiva ordinanza n. -OMISSIS-, in assenza di prova della notifica.

5. Il primo motivo dell’appello, avente ad oggetto la sussistenza del sequestro penale e la conseguente impossibilità di eseguire l’ordine di demolizione, è fondato solo relativamente all’ordinanza n. -OMISSIS- di acquisizione del bene al patrimonio comunale, mentre deve essere rigettato riguardo all’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-.

Nel caso di specie, i beni oggetto dei provvedimenti impugnati sono oggetto di sequestro penale, come risulta dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente, odierna appellante, e, cioè, dall’ordinanza del g.i.p. del -OMISSIS-, doc. 3 in primo grado, che richiama ulteriori provvedimenti di sequestro -OMISSIS-. Tali sequestri hanno interferito con la possibilità di ottemperare all’ordinanza di demolizione nel termine assegnato, il cui dies a quo, peraltro, non può individuarsi nella data dell’adozione dell’ordinanza di demolizione (-OMISSIS-) o in quello della sua notifica irrituale ex art. 143 c.p.a., ma coincide piuttosto con la data della sua conoscenza.

Sui rapporti tra ordinanza di demolizione, ordinanza di acquisizione del bene al patrimonio comunale di cui all’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 e sequestro penale degli immobili abusivi oggetto della demolizione e della successiva acquisizione devono ricordarsi tre orientamenti.

Secondo un primo orientamento, l’ordinanza di demolizione emessa su un immobile già oggetto di sequestro penale è nulla ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c., poiché impone al destinatario un obbligo giuridicamente impossibile da eseguire: non potendo l'inottemperanza essere sanzionata, non sono di conseguenza irrogabili neppure le sanzioni amministrative che ne derivano ai sensi dell’art. 31, comma 3 e 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001. Nel caso in cui, invece, l’ordinanza di demolizione venisse emanata (in tal caso, validamente) in un momento in cui il bene non fosse già sequestrato, ma lo divenisse successivamente e nella pendenza del termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione, la conseguenza giuridica non è la nullità, bensì la inefficacia (v. Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 maggio 2017, n. 2337, che richiama C.G.A.R.S. Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 9 luglio 2013 – 20 novembre 2014, sull’affare n. 62/2013, in tema di distinzione tra nullità come difetto strutturale originario di uno degli elementi essenziali dell’atto giuridico e inefficacia allorché tali elementi essenziali, originariamente sussistenti, vengano meno successivamente in modo temporaneo o definitivo).

Secondo l’orientamento opposto, invece, a lungo prevalente sia nella giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 283), sia in quella penale (Cass. pen., Sez. III, 14 gennaio 2009, n. 9186), la pendenza di un sequestro penale rappresenta un fatto del tutto irrilevante ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori. Argomentando difatti dalla non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, l’indirizzo in esame giunge alla conclusione di porre a carico del destinatario dell’ordine l'onere di richiedere al giudice penale il dissequestro per poter ottemperare all'ordine medesimo. In caso contrario, l'inottemperanza può comportare l'acquisizione dell'immobile al patrimonio comunale e la irrogazione della sanzione pecuniaria. In quest’ottica, il sequestro penale non assume alcuna rilevanza rispetto al procedimento amministrativo, in quanto il destinatario dell’ordine di demolizione avrebbe sempre la possibilità di conformarvisi richiedendo il dissequestro all’autorità giudiziaria competente (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 28 gennaio 2016 n. 283; Consiglio di Stato sez. IV 23 gennaio 2012 n.282).

Si è, infine, formato un indirizzo intermedio, secondo cui l'ordinanza di demolizione è valida, nonostante il provvedimento di sequestro, ma la sua esecutività è sospesa fino al dissequestro dell'immobile (tra le tante, Cons. Stato, Sez. VII, 9 maggio 2025, n. 4003, Cons. Stato, Sez. VII, 09 giugno 2025, n.4978; Consiglio di Stato sez. VI, 23 marzo 2022, n. 2122; Consiglio di Stato sez. VI, 02 ottobre 2019, n. 6592; Consiglio di Stato sez. VI, 20 luglio 2018 n. 4418). In altre parole, il termine per ottemperare decorre solo dopo la rimozione del vincolo penale, comportandone il differimento dal momento in cui il bene risulta dissequestrato, sicchè l’inottemperanza può essere contestata solo se il destinatario dell'ordinanza non ha adempiuto all'obbligo di demolizione entro 90 giorni dal dissequestro dell'immobile. A fondamento di tale impostazione, si è osservato che la predicata irrilevanza del sequestro, ai fini del decorso del termine di ottemperanza, finisce, da un lato, con l’imporre al responsabile dell’abuso un obbligo di presentare l’istanza di dissequestro, che non è previsto dalla legge, e, dall’altro lato, con il pregiudicare il suo diritto, costituzionalmente garantito, alla difesa nel procedimento penale, che potrebbe essere esercitato, del tutto legittimamente, tramite una strategia incompatibile con l’istanza stessa.

Il Collegio ritiene di aderire a tale più recente orientamento intermedio del Consiglio di Stato, secondo cui il vincolo derivante dal provvedimento di sequestro non incide sulla validità dell’ordine di demolizione, il cui oggetto resta possibile, sia dal punto di vista materiale sia, in assenza di un impedimento assoluto e definitivo, dal punto di vista giuridico, ma determina piuttosto il congelamento del termine per l’ottemperanza, dovendosi tenere conto dei vincoli derivanti dal provvedimento di sequestro ai fini della configurabilità dell’ulteriore e diverso illecito costituito appunto dall’inottemperanza ed in particolare della sua piena imputabilità, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, al destinatario dell’ordinanza di demolizione. Difatti, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 2023, ha chiarito che l'inottemperanza costituisce un illecito amministrativo omissivo "propter rem", distinto dall'illecito originario della realizzazione dell'opera abusiva, oltre a comportare una novazione oggettiva dell'obbligo, visto che una volta acquisito il bene al patrimonio comunale, il responsabile non può più demolire l'opera, ma è tenuto a rimborsare le spese sostenute dall'amministrazione per la demolizione d'ufficio.

In definitiva, il termine per rimessione in pristino non decorre sin quando l'immobile rimane sotto sequestro, a prescindere dall'autonoma iniziativa della parte ovvero dall'iniziativa ufficiosa dell'autorità giudiziaria penale. Pertanto, il sequestro penale ha attitudine ad inibire temporaneamente l'efficacia del provvedimento amministrativo repressivo, la quale è destinata a riespandersi, con le relative conseguenze ex art. 31 del testo unico dell'edilizia in caso di inottemperanza, solo una volta che il primo sia cessato.

Da tale premessa deriva che il motivo in esame non merita accoglimento riguardo all’ordinanza di demolizione, che resta legittima, nonostante il sequestro penale del manufatto, ma deve essere accolto relativamente al successivo provvedimento di acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale (n. -OMISSIS-), considerato che nello stesso non è indicato nessun dato relativamente al sequestro penale ed alla sua eventuale cessazione (in questo senso, vedi anche Cons. Stato, Sez. VII, 23 maggio 2025, n. 4538 che ha affermato la rilevanza del sequestro penale relativamente all’ordinanza che irroga la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4, del d.p.R. n. 380 del 2001).

Del resto, nel caso in esame, come già evidenziato, l’effettiva decorrenza del termine per la demolizione risulta condizionata anche dalla mancata prova della rituale notifica dell’ordinanza di demolizione.

6. L’accoglimento della censura, sia pure limitatamente al provvedimento di acquisizione, comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi riferiti a tale provvedimento.

7. Il secondo ed il terzo motivo, con cui si è denunciata la coincidenza delle opere con quelle oggetto di condono e la violazione delle garanzie partecipative, devono essere rigettati relativamente all’ordinanza di demolizione, posto che anche dalla relazione depositata dalla ricorrente (odierna appellante) emerge la radicale differenza del manufatto realizzato da quello condonato e la conseguente doverosità del provvedimento, il cui contenuto, anche in caso di partecipazione del destinatario, non avrebbe potuto essere diverso. Più precisamente, nella relazione tecnica in atti (depositata dall’appellante in primo grado) si è ammesso che “per riportare l’immobile alla situazione assentita con la concessione in sanatoria…bisogna effettuare le seguenti opere: ripristino dei prospetti riportando le luci alla conformazione originaria; smontaggio di tutte le tettoie”. Risulta, dunque, corretto l’accertamento del giudice di primo grado, secondo cui il nucleo originario oggetto di sanatoria edilizia è stato oggetto di plurimi interventi successivi che hanno inevitabilmente stravolto l’organismo edilizio originario. E’ sufficiente evidenziare, ad esempio, che dai verbali prodotti nel giudizio di primo grado dal Comune si evince che la tettoia è stata completamente tompagnata, tanto da ricavarne una unica sopraelevata di mq. 300.

8. In conclusione, il primo motivo di appello deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione, rigettati o assorbiti gli altri, e conseguentemente, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso originario va accolto limitatamente al provvedimento n. -OMISSIS-.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio devono essere integralmente compensate, stante la soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie il primo motivo di appello nei limiti di cui in motivazione, assorbiti e/o rigettati gli altri, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo limitatamente al provvedimento n. -OMISSIS-, che annulla. Spese compensate di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Condanne penali e reati

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco LI, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

FR DI, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
FR DI	Marco LI

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.