Pubblicato il 09/05/2025

N. 04003/2025REG.PROV.COLL.

N. 09022/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9022 del 2023, proposto da MA NI, rappresentata e difesa dall'avvocato Amerigo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 2748/2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Sergio Zeuli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso proposto dalla parte appellante per l’annullamento dell’ordinanza n. 1391 dell’8 gennaio del 2019 del Dirigente Direzione V del Comune di Pozzuoli con la quale si ingiunge all'odierna istante il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 20.000,00 di cui all'art. 31 comma 4 bis del DPR 380/01, nonché di ogni altro atto, connesso, preordinato, conseguente e comunque collegato.

A supporto del gravame, la parte espone le seguenti circostanze:

il 29 luglio del 2017 la Polizia Municipale del comune di Pozzuoli sequestrò delle opere site in Pozzuoli, alla via Cuma Licola n.174/A, trasmettendo la denuncia alla Procura della Repubblica;

al suddetto verbale di sequestro seguiva il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP presso il Tribunale di Napoli il 2 agosto del 2016;

dal canto suo il Responsabile della Direzione V del comune di Pozzuoli emetteva l’ordinanza di demolizione di opere abusive n.81927 del 16 ottobre del 2017;

avverso il suddetto provvedimento era proposto ricorso al TAR della Campania, sede di Napoli, che veniva respinto, con appello tuttora pendente innanzi al Consiglio di Stato;

nonostante la parte avesse proposto appello, e nonostante l’ordine demolitorio non fosse eseguibile in ragione del persistente sequestro sull’immobile, l’ente redigeva un ulteriore verbale, nel quale contestava l’inottemperanza all’ordine di demolizione;

in seguito alla modifica dell’art.31 del D.p.R. 380 del 2001, avvenuta nel 2014, con il provvedimento gravato in primo grado, l’ente locale, dopo aver constatato l’inottemperanza all’ordine demolitorio precedentemente impartito, ingiungeva alla parte appellante il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 20.000,00 di cui al comma 4 bis dell’art.31 Testo unico edilizia;

il ricorso proposto avverso quest’ultimo provvedimento é stato respinto dalla decisione gravata.

Avverso quest’ultima, la parte deduce i seguenti motivi di appello:

1. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - ERRORE IN IUDICANDO ECCESSO VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 31 DEL D.P.R. 06.06.2001 n. 380 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE del DL N. 133 DEL 12.09.2014 CONVERTITO CON MODIFICAZIONI IN LEGGE n. 164 DATATA 11.11.2014 - ECCESSO DI POTERE PER ERRORE DI FATTO E DI DIRITTO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE - OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - TRAVISAMENTO - ILLOGICITÀ - CONTRADDITTORIETÀ - PERPLESSITÀ – MANIFESTA INGIUSTIZIA - ALTRI PROFILI.

2. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - ERRORE IN IUDICANDO ECCESSO - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 07.08.1990 N. 241 - ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DELL’ART. 31 DPR 380/01 - DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE

2. Benché sia stato ritualmente citato, non si è costituito in giudizio il Comune di Pozzuoli.

DIRITTO

3. Il primo motivo d’appello contesta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha omesso di considerare che l’ordine demolitorio non era materialmente eseguibile dal proprietario, in quanto sul bene era stato disposto il sequestro preventivo da parte dell’Autorità giudiziaria penale.

La parte appellante contesta al primo giudice di aver condiviso, nel rigettare la sua doglianza, l’orientamento giurisprudenziale che esclude un rapporto di pregiudizialità tra l’esistenza di un sequestro sul bene abusivo e la possibilità per il proprietario di provvedere alla sua demolizione, potendo quest’ultimo chiedere il temporaneo dissequestro al giudice penale, al fine di ottemperare all’ingiunzione amministrativa.

Il detto orientamento, oltre a non essere maggioritario nella giurisprudenza amministrativa, contrariamente a quanto opinato dal primo giudice, secondo la doglianza in esame comporta comunque l’indebito effetto di aggravare la posizione dell’obbligato, che si ritroverebbe onerato di un ulteriore adempimento - appunto quello di domandare, onde ottemperare all’incombente, il temporaneo dissequestro del bene - che non ha alcun fondamento normativo.

3.1. Il motivo è fondato. Vale premettere che, con riferimento alla tematica relativa all’esistenza di un rapporto di pregiudizialità tra sequestro penale ed eseguibilità, da parte dell’intimato, dell’ingiunzione di demolizione, si sono formati tre diversi orientamenti in seno al Consiglio di Stato.

3.1.1. Secondo una prima tesi, l’esistenza di un sequestro penale sul bene abusivo non avrebbe alcun rilievo sull’efficacia e sulla procedibilità del (parallelo) procedimento amministrativo sanzionatorio, ritenendosi, come sopra ricordato, che l'autore dell'abuso, destinatario dell'ordinanza di demolizione, avrebbe sempre la possibilità di conformarsi all’ordine richiedendo un temporaneo dissequestro all'autorità giudiziaria competente (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 283; sez. IV, 23 gennaio 2012, n. 282) e dunque non potrebbe invocare, a sua discolpa, l’impedimento derivante dal sequestro penale.

Tuttavia, come fondatamente osservato dalla parte appellante, tale orientamento è per più versi criticabile (vedasi, in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2337) ed infatti: a) impone al responsabile dell'abuso un obbligo di presentare l'istanza di dissequestro, configurando a suo carico un obbligo di facere che non trova alcun fondamento normativo; b) indebitamente limitandolo, rischia di pregiudicare irreparabilmente il diritto di quest’ultimo a difendersi nel procedimento penale. Infatti - anche a voler trascurare che l’esecuzione della demolizione, ancorché forzosa, potrebbe comunque indirettamente implicare un’ammissione della colpevolezza penale - l’indagato potrebbe avere un interesse contrario sia al temporaneo dissequestro, che, soprattutto, alla mancata conservazione del bene abusivo nello stato in cui si trovava al momento del provvedimento cautelare, almeno nel caso in cui confidi di poter dimostrare la legittimità del manufatto (che per tale motivo necessariamente dovrebbe “rimanere in piedi”), al fine di ottenere l’assoluzione in sede penale. E’ evidente, pertanto, che costringerlo alla demolizione ( rectius : a rinunciare all’effetto di preservazione dello status quo che il sequestro penale comunque gli garantisce) significherebbe vulnerarne, talora irrimediabilmente, le prerogative defensionali costituzionalmente garantite.

3.1.2. Anche in considerazione delle suddette criticità, da altre decisioni è stata prospettata una diversa, ed opposta tesi, a lume della quale l'ordine di demolizione adottato in costanza di sequestro, avendo un oggetto impossibile, dovrebbe considerarsi addirittura nullo per la mancanza di un elemento essenziale (si tratta della tesi propugnata anche dall’odierna appellante che cita la sentenza n. 2337/2017 del 17 maggio del 2017 della VI Sezione del Consiglio di Stato NdR).

3.1.3. Vi è infine un terzo orientamento, che potrebbe definirsi intermedio fra i primi due, che, superando le criticità di entrambi, propone un contemperamento fra le due opposte esigenze dell’interesse pubblico ad un sollecito ripristino della regolarità urbanistica minacciata dall’abuso ed alla connessa tutela del territorio, e della difesa del soggetto sottoposto a procedimento penale.(cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2024, n. 6157; id., 23 marzo 2022, n. 2122; 2 ottobre 2019, n. 6592; 20 luglio 2018, n. 4418).

A questo terzo orientamento il Collegio ritiene di aderire, anche condividendo le argomentazioni contenute nella sentenza di questo Consiglio di Stato, Sezione V del 4 novembre del 2024 n.8270, che abbiansi qui integralmente richiamate.

3.1.3.1. Quest’ultima prospettazione, innanzitutto, non riconosce al sequestro penale dell'immobile alcuna capacità di incidere sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione. Il che, prima ancora che giuridicamente, si presenta come soluzione anche logicamente più corretta; infatti, diversamente opinando, la tutela del territorio, che è una competenza amministrativa dell’ente locale, sarebbe condizionata da una circostanza che fuoriesce dalla sua sfera di controllo, quale appunto un provvedimento del giudice penale, che potrebbe in radice inibire l’esercizio del relativo potere. Il cui accadimento, per di più, potrebbero persino non essere noto alla suddetta autorità.

3.1.3.2. In secondo luogo, il concreto contemperamento fra l’interesse pubblico alla tutela del territorio e quello, privato, all’esercizio del diritto di difesa nel processo penale, si realizza, secondo questa lettura, grazie ad un effetto di congelamento, per tutta la durata del sequestro penale, impresso al decorso del termine assegnato nell’ordinanza al privato, per provvedere alla demolizione o alla rimessione in pristino.

In sostanza, si ritiene che detto termine non decorra sin quando l'immobile rimane sotto sequestro, a prescindere dunque dall'autonoma iniziativa della parte, ovvero dall’iniziativa ufficiosa dell’A.G. penale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2024, n. 638, e la giurisprudenza ivi richiamata; sez. VII, 20 giugno 2024, n. 5504).

3.1.3.3. Come anticipato, il Collegio ritiene di aderire a quest’ultimo orientamento, e non solo perché esso rappresenta il più ragionevole punto di contemperamento fra le due esigenze sopra-indicate, ma anche perché la sua applicazione si rivela vieppiù acconcia nel caso di specie, che ha ad oggetto, non l’ordine di demolizione, ma la sola sanzione per mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, irrogata alla parte ai sensi dell’art.31 comma 4 bis D.P.R. n.380/2001.

In questo caso dunque - anche considerando che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.16 del 2023 ha ritenuto che presupposto necessario per l’irrogazione della predetta sanzione sia la colpevolezza del soggetto inottemperante – risulterebbe ancor più ingiusto irrogare alla parte appellante la pena pecuniaria; infatti, persistendo il sequestro penale che rendeva inesigibile la condotta attiva presupposta dalla norma, non è evidentemente configurabile, a suo carico, un’addebitabilità psicologica dell’inerzia. Conseguentemente mancando la suitas della condotta, impedita dal factum principis rappresentato dal decreto di sequestro preventivo, la suddetta condotta omissiva non può ritenersi meritevole di sanzione.

3.1.3.4. Ciò non pertanto, poiché il termine assegnato dall’amministrazione alla parte appellante per l’esecuzione dell’ingiunzione di demolizione re-inizierà a decorrere automaticamente al momento della cessazione dell’efficacia del sequestro preventivo disposto dal GIP del tribunale di Napoli sull’immobile, al verificarsi del suddetto evento, sarà interesse di costei attivarsi prontamente per ottemperare al suddetto ordine, incorrendo altrimenti, nei successivi novanta giorni, anche nell’illecito previsto dall’art.31 comma 4 bis del D.p.R. n.380 del 2001.

4. L’accoglimento del primo motivo d’appello, conducendo all’integrale annullamento dell’atto, esonera dalla valutazione dell’altro motivo di gravame, per la sopravvenuta carenza di interesse in capo alla parte a far valere le relative doglianze.

5. Conclusivamente l’appello va accolto. In ragione delle oscillazioni giurisprudenziali che hanno caratterizzato, in diritto, la questione controversa, vanno compensate le spese di giudizio del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Compensa le spese di giudizio del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Massimiliano Noccelli

IL SEGRETARIO