Pubblicato il 07/02/2025

N. 00961/2025REG.PROV.COLL.

N. 04400/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4400 del 2024, proposto da
Eie Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 984938841A, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini e Giuseppe Rizzi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Alsymex Socieété Par Actions Simplifiéè, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Biagini, Giuseppe Rizzi, Francesco Balasso, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Istituto Nazionale di Astrofisica (I.N.A.F.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ministero dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
DA EN s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Reggio D'Aci e Gianni Zgagliardich, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), 6 maggio 2024, n. 08964, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Università e della Ricerca, dell’Istituto Nazionale di Astrofisica (I.N.A.F.) e di DA EN s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2024 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Andrea Fedeli e Diana D'Alberti, Alfredo Biagini, Gianni Zgagliardich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in GUUE il 22 marzo 2024 l’Istituto Nazionale di Astrofisica-Osservatorio Astronomico di Brera (d’ora in poi “I.N.A.F.” ) ha indetto una procedura aperta telematica, ai sensi dell’articolo 71 del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per la fornitura delle “Strutture Elettromeccaniche dei Telescopi SST di CTAO, ivi inclusi i sottosistemi e tutte le attività correlate e necessarie alla loro messa in opera” , per un importo a base d’asta di € 18.100.000,00, più IVA ove dovuta, di cui € 100.000 per oneri per la sicurezza da interferenze non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (prevedendo, quali punteggi massimi attribuibili, 80 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per quella economica).

1.1. In particolare, risulta dagli atti che l’appalto ha ad oggetto: - la progettazione e la fornitura delle strutture elettromeccaniche di telescopi SST del progetto CTAO, ivi inclusi i sottosistemi e tutte le attività correlate e necessarie alla messa in opera dei citati telescopi, completi di altri sottosistemi; - lo svolgimento delle attività correlate alla loro integrazione e messa in opera (spedizione, assemblaggio, integrazione, test e verifica) in situ (in Cile presso il sito del Cherenkov Telescopes Array Observatory o CTAO); - la consegna della documentazione tecnica, sia per la parte hardware che software ; - i servizi di manutenzione in garanzia.

In base agli atti di gara l’esecuzione dell’appalto si articola in tre fasi, di cui la prima (relativa ai primi cinque telescopi) necessaria e le altre due eventuali.

1.2. Alla procedura hanno partecipato l’odierna controinteressata DA EN s.p.a. e il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese delle attuali appellanti (di seguito RTI Eie Group).

Essendo stata prevista l’inversione procedimentale (par. 19 del Disciplinare, pag. 44-45), la Commissione giudicatrice procedeva in primis alla valutazione delle offerte tecniche, assegnando, per quanto qui rileva, i seguenti punteggi: (i) con riguardo al sub-criterio 1.2, punti 10 a DA EN S.p.a. e punti 9.7 a RTI EIE; con riferimento al criterio 1.3, punti 4,5 a DA EN S.p.a. e punti 5 a RTI EIE. A seguito dell’arrotondamento dei punteggi “alla cifra intera più vicina” ai sensi del par. 17.2 del Disciplinare, entrambi gli operatori economici riportavano al sub-criterio 1.2 punti 10 e al sub-criterio 1.3 punti 5.

1.3. All’esito della valutazione delle offerte, i concorrenti si sono dunque così classificati: DA EN, prima graduata, con un punteggio totale di 96,84 punti (di cui 20 assegnati all’offerta economica); il RTI Eie Group, secondo graduato, con un punteggio totale di 88,68 (69,68 punti attribuiti all’offerta tecnica e 19,00 punti all’offerta economica).

1.4. Con determina direttoriale del 7 marzo 2024, la gara veniva quindi aggiudicata alla società DA EN per l’importo di euro 16.845.000,00.

2. Eie Group S.r.l. e Alsymex Société Par Actions Simplifiée impugnavano gli esiti della gara innanzi al T.a.r. del Lazio, proponendo ricorso affidato ai seguenti motivi:

“I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100, d.lgs. 36/2023 e dell’art. 6.3 del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Violazione art. 3 l. n. 241/1990; difetto di motivazione;

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17.1 e 17.2 del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta” .

In particolare, le ricorrenti hanno sostenuto che l’operato dell’I.N.A.F. fosse illegittimo, da una parte, perché l’aggiudicataria DA EN non avrebbe soddisfatto il requisito di partecipazione stabilito dall’art. 6.3 del Disciplinare di gara, dall’altra, perché la Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente assegnato i punteggi concernenti l’offerta tecnica, in quanto si sarebbero valorizzati “elementi della proposta più propriamente riferibili alla posizione di operatori che il concorrente dichiarato aggiudicatario aveva indicato quali meri subappaltatori” .

2.1. Le ricorrenti hanno impugnato in parte qua anche le previsioni della lex specialis (di cui al punto III 1.3. del Bando di gara e al punto 6.3. del Disciplinare di gara), ove intese nel senso di ritenere soddisfatta la posizione del concorrente DA EN relativamente al possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, nonché le disposizioni di cui ai punti 17.1 e 17.2 del Disciplinare, ove intese nel senso di consentire la valutazione dell'offerta tecnica da parte della Commissione giudicatrice con riferimento anche alla posizione di subappaltatori o subcontraenti del concorrente.

Hanno quindi domandato l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento del danno in forma specifica (con declaratoria di inefficacia e subentro nel contratto medio tempore stipulato) o, in subordine per equivalente.

3. Trattenuta la causa in decisione alla camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, con sentenza resa in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm., nella resistenza della controinteressata, dell’Istituto Nazionale di Astrofisica (INAF) e del Ministero dell’Università e della Ricerca, il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso e le domande ivi articolate, ritenendo infondati entrambi i motivi, ed ha condannato le ricorrenti al pagamento delle spese di lite.

4. Le società ricorrenti in primo grado hanno proposto appello avverso la sentenza, deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma per i seguenti motivi di diritto:

“I. Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100, d.lgs. 36/2023 e dell’art. 6.3 del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Violazione art. 3 l.n. 241/1990; difetto di motivazione”;

II. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17.1 e 17.2 del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta” .

4.1. Si sono costituiti in resistenza l’INAF e la controinteressata DA EN.

4.2. Quest’ultima, oltre ad argomentare l’infondatezza nel merito dei motivi proposti, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse all’impugnativa, avendo parte appellante richiesto il risarcimento del danno solo in forma specifica (con subentro nell’aggiudicazione e nel contratto) ma non per equivalente. Ne conseguirebbe l’inutilità dall’accoglimento dell’appello atteso che in data 21 maggio 2024 è stato sottoscritto tra la società controinteressata, aggiudicataria della gara, e l’I.N.A.F. il contratto di fornitura con contestuale avvio della commessa per cui, trattandosi di appalto finanziato in parte con le risorse previste dal PNRR (quanto alla fornitura dei primi cinque telescopi) si applica l’art. 125 comma 3 cod. proc. amm., ai sensi del quale “[f]erma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente ”. Nel caso in esame il R.t.i. appellante non avrebbe né specificamente impugnato il capo della sentenza di prime cure che ha rigettato la domanda di risarcimento per equivalente né riproposto tale istanza risarcitoria.

4.3. La società aggiudicataria ha poi eccepito l’inammissibilità delle singole censure articolate con i motivi proposti, sia perché sconfinerebbero nel merito delle valutazioni tecnico discrezionali riservate alla commissione di gara, sollecitando l’esercizio di un sindacato giurisdizionale sostitutivo sulla valutazione delle offerte tecniche in assenza di profili di evidente erroneità, illogicità o manifesta irragionevolezza, sia per difetto della prova di resistenza da parte delle appellanti.

4.4. Con ordinanza n. 2528 del 3 luglio 2024, il Collegio ha preso atto della rinunzia all’istanza cautelare da parte delle appellanti.

4.5. Nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito, l’appellata DA EN ha eccepito l’inammissibilità della documentazione depositata il 1° ottobre 2024 da parte del R.T.I. appellante per violazione dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm., chiedendo di non valutarla ai fini della decisione.

4.6. All’udienza pubblica del 22 ottobre 2024, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

5. Sono controversi gli esiti di una procedura aperta telematica indetta dall’Osservatorio Astronomico di Brera, struttura di ricerca dell’Istituto Nazionale di Astrofisica, per la fornitura e posa in opera di strutture elettromeccaniche di telescopi (fino ad un massimo di 25), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’esecuzione dell’appalto, articolata in tre fasi (di cui solo la prima garantita e le altre opzionali), include tutte le attività correlate e necessarie alla messa in opera dei telescopi, comprensiva di progettazione, produzione, assemblaggio, integrazione e verifica di tutte le strutture realizzate (inclusi i sottosistemi) sia presso la sede del fornitore del primo telescopio che presso il sito di CTAO in Cile.

6. Come anticipato in fatto, la sentenza appellata ha ritenuto infondati i motivi di ricorso che erano segnatamente:

a) l’uno, volto a sostenere che la controinteressata: a1) non soddisferebbe il requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dal Disciplinare di gara al paragrafo 6.3, in quanto la fornitura di “Apparecchiature per impianto di colata continua” dovrebbe essere considerata quale “ porzione di impianto siderurgico” , non assimilabile pertanto alla categoria “telescopio”; e inoltre che b1) avrebbe dovuto essere esclusa dalla Commissione giudicatrice per carenza dei requisiti, in quanto non avrebbe precisato la natura necessaria del subappalto dichiarato in sede di partecipazione alla procedura;

b) l’altro, volto a contestare la correttezza di alcuni punteggi per specifici criteri di valutazione dell’offerta tecnica (in particolare, i punteggi assegnati alla controinteressata con riguardo al sub-criterio 1.2 ( Competenze professionali ed esperienza rilevante nell’ambito richiesto – punti 10) e al sub-criterio 1.3 ( Capacità nell'installazione e calibrazione di apparati di complessità simile – punti 4,5); per entrambi i sub-criteri, la controinteressata non si sarebbe riferita alla fornitura analoga esibita quale requisito di capacità tecnico professionale, ma all’esperienza derivante da altro appalto in essere con l’Istituto nonché all’apporto dei subappaltatori indicati nell’attuale procedura; così facendo, la Commissione avrebbe valutato “dotazioni curriculari non possedute in proprio dal concorrente” ; tale censura è stata estesa al punteggio relativo all’altro sub-criterio oggetto di contestazione.

7. L’appello contesta le statuizioni di rigetto del ricorso di primo grado, sostenendone l’erroneità sotto plurimi profili. Parte appellante ripropone, in particolare, sia le censure sul requisito di capacità tecnico professionale sia quelle relative ai punteggi assegnati.

8. Rileva il Collegio che può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dalla controinteressata in quanto l’appello è infondato nel merito.

9. Parte appellante formula una prima censura (che ricalca il primo motivo del ricorso introduttivo) con la quale critica la sentenza per aver ritenuto soddisfatto il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 6.3 del Disciplinare inerente all’avvenuta esecuzione, nei sei anni antecedenti l’indizione della procedura, di una fornitura analoga a quella oggetto di affidamento, con importo contrattuale minimo determinato in euro 2.000.000,00.

9.1. Con tale mezzo, si insiste nel sostenere che la società controinteressata non soddisferebbe invece il requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dal Disciplinare di gara al paragrafo 6.3, in quanto la fornitura di “ Apparecchiature per impianto di colata continua” dovrebbe essere considerata quale “porzione di impianto siderurgico” , non assimilabile pertanto alla categoria “telescopio”.

Secondo l’appellante l’oggetto delle prestazioni valorizzate in sede partecipativa dall’aggiudicataria non appare, in alcun modo, riferibile alle attività oggetto dell’affidamento né è indicativa delle capacità tecnico- professionali richieste dalla stazione appaltante, in quanto le prestazioni indicate in sede di gara dalla DA EN non integrano attività di realizzazione di grandi sistemi (o parte di essi) elettromeccanici/meccatronici di precisione, tantomeno con caratteristiche, dimensioni, funzionalità e affidabilità simili a quelle oggetto dell'affidamento.

Pertanto, a dire dell’appellante, non ricorrendo tra le prestazioni valorizzate in sede competitiva dalla DA EN e le forniture oggetto dell’affidamento, elementi di similitudine, ancor prima che di analogia, la valutazione operata dal Seggio di gara, nel senso dell’ammissione dell’operatore alla procedura, si risolverebbe nella sbilanciata applicazione del principio di massima estensione del confronto competitivo, a discapito dell’interesse dell’Amministrazione a selezionare un contraente effettivamente dotato di capacità tecniche e professionali idonee all’esecuzione della commessa.

La sentenza non sarebbe, quindi, sul punto conforme al consolidato orientamento della giurisprudenza, la quale ha chiarito che la nozione di ‘servizi analoghi’ – la cui ratio si rinviene comunemente nel perseguimento di un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche – consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto oggetto di gara, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo.

9.2. La censura è infondata.

9.3. Importa premettere, per chiarezza, che il Disciplinare di gara richiede ai fini della partecipazione il possesso di requisiti di ordine speciale e, per quanto concerne la capacità tecnico-professionale, prevede al paragrafo 6.3 la “Esecuzione negli ultimi sei anni di una fornitura analoga a quella oggetto di affidamento anche in favore di soggetti privati con importo contrattuale minimo pari a € 2.000.000”, stabilendo, nel contempo, che “ Per fornitura analoga si intende la realizzazione di grandi sistemi, o parte di essi, elettromeccanici/meccatronici di precisione, composti da vari sottosistemi integrati ed interconnessi, con caratteristiche, dimensioni, funzionalità e affidabilità simili a quelle richieste” .

9.4. Alla luce delle riportate previsioni della lex specialis , la sentenza appellata è sul punto corretta e conforme alla consolidata giurisprudenza sui servizi analoghi.

Infatti, considerato che i concetti di servizi e forniture “analoghe” vanno intesi non come “identici” ma come “simili” (in modo da contemperare le esigenze di selezione della migliore offerta con quella di massima partecipazione alle gare pubbliche) deve ritenersi che l’aggiudicataria soddisfi il requisito partecipativo prescritto ai fini dell’idoneità tecnica, avendo dimostrato di aver svolto nei sei anni precedenti l’indizione della procedura di gara una fornitura analoga (dell’importo di € 4.092.700,00), che sia indice della capacità imprenditoriale di una corretta esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto.

Pertanto, va confermata la sentenza laddove ha ritenuto che la valutazione di carattere tecnico discrezionale della Commissione non è viziata sul punto da manifesta erroneità o travisamento, concludendo che la fornitura di carattere analogo, esibita dalla DA EN S.p.a. - consistente nella realizzazione del “casting equipment for combined casting” ( i.e. la dotazione per impianto di colata continua) - e valutata positivamente dalla Commissione giudicatrice al fine dell’integrazione del requisito di capacità tecnico-professionale, essendo rappresentata da un impianto costituito da più macchinari complessi, la cui realizzazione ha richiesto l’assemblaggio di componenti meccaniche ed elettroniche di precisione nonché un’articolata fase di collaudo, può essere ricondotta alla nozione di fornitura analoga ai sensi del Disciplinare.

9.5. In generale, va poi in aggiunta evidenziato che l’aggiudicataria DA EN opera nel settore della meccanica o, meglio, elettromeccanica di precisione (branca della meccanica) la quale, come suggerisce il nome, si caratterizza per la realizzazione di componenti e applicazioni meccaniche che garantiscono un elevato grado di precisione, o meglio che presentano delle tolleranze molto basse o scostamenti minimi (in modo da produrre risultati ripetibili e accurati con una minima variazione o errore). Va altresì puntualizzato che la meccanica di precisione trova applicazione in una serie di ambiti che possono spaziare dalla produzione di orologi alla fabbricazione di motori e componentistica per automobili e per il settore navale, passando attraverso la computeristica, la farmaceutica, ma anche interessando gli ambiti militari e aerospaziali fino alla ricerca scientifica, come appunto la progettazione e realizzazione di telescopi.

Del resto, come puntualizzato dalla sentenza, la stessa parte ricorrente nel testo dell’impugnativa (pag. 19) afferma “seppur entrambi gli impianti risultino riconducibili all’amplissima categoria dei “sistemi elettromeccanici” .

Nel caso in esame, ai fini della dimostrazione del requisito esperienziale, la DA EN ha fornito dunque puntuale dimostrazione di quanto richiesto dagli atti di gara per considerare analoga la fornitura valorizzata: la realizzazione di una dotazione per l’impianto a colata continua si rivela, infatti, idonea a dimostrare la pregressa esperienza nel settore oggetto dell’appalto.

9.6. Per converso, la tesi prospettata dall’appellante, la quale invoca un’interpretazione “escludente” della lex specialis , è eccessivamente restrittiva con riferimento alla nozione di servizi analoghi, in contrasto con la consolidata giurisprudenza che ha chiarito la nozione di prestazione (lavori, servizi, forniture) analoga richiedibile dalla stazione appaltante quale requisito di ordine speciale.

9.7. In sintesi, secondo tale orientamento – cui il Collegio intende dare continuità - il concetto di analogia tra prestazioni - eseguita e da eseguire - si concretizza nell’apprezzamento degli elementi simili che le caratterizzano e non nella verifica di identità delle stesse, poiché ciò comporterebbe una restrizione della platea dei potenziali concorrenti non conforme al principio di proporzionalità. Infatti, l’obiettivo perseguito attraverso la previsione di un requisito di capacità tecnico-professionale è quello di garantire l’affidabilità dell’operatore economico tramite la prova della capacità maturata in pregresse esecuzioni ( i.e. onde dimostrare che essi “ possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” : v. art. 58, § 4, Direttiva 2014/2024/UE), ma il requisito richiesto deve pur sempre essere proporzionato e attinente all’oggetto dell’affidamento, al fine di non limitare la partecipazione degli operatori economici e, conseguentemente, la concorrenza.

Per tale ragione, in linea con il fine di preservare e perseguire l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza (e cioè ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti), la costante giurisprudenza ritiene che in tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici” , essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti ( ex multis Cons. St., V, 15 febbraio 2024, n. 1510; Cons. St., V, 5 gennaio 2024, n. 186; Cons. St., V, 8 agosto 2023, n. 7649; id. 12 luglio 2023, n. 6826; Cons. Stato, V, 17 gennaio 2023, n. 564; Cons. St., VII, 3 novembre 2022, n. 9596),

Inoltre, la sussistenza o meno dell’analogia o similarità dei contratti pregressi rispetto a quello oggetto della procedura di affidamento, deve essere svolta in concreto e non certo valutata astrattamente (Cons. St., n. 7649/2023 cit.).

Non si discostano da tale indirizzo, ma lo confermano (ribadendo i principi già espressi), le pronunce richiamate dalle appellanti a sostegno delle proprie tesi (v. Cons. St., Sez. V, 2 aprile 2024, n. 3007; Consiglio di Stato, sez. IV, 24 aprile 2024 n. 3738).

In altri termini, l’obiettivo della stazione appaltante di selezionare operatori economici affidabili non può comportare requisiti di qualificazione irragionevoli e sproporzionati, che producano un effetto anticoncorrenziale e si pongano in contrasto con il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

Si tratta di principi, come noto, di derivazione comunitaria (art. 58, § 4, Direttiva 2014/2024/UE) già affermati nella vigenza del D.Lgs. 50/2016 (art. 83, comma 2), cui il D.Lgs. 36/2023 – che disciplina il presente affidamento - ha dato continuità (artt. art. 3 e 4, 10, comma 3, e art. 100, comma 11, D.Lgs. 36/2023).

Si osserva poi che la contestazione della parte appellante non riguarda la ragionevolezza delle clausole del bando e del disciplinare che richiedono il requisito di ordine speciale, bensì la valutazione che l’Amministrazione ha svolto sulla base di esse al fine di ritenere soddisfatto il requisito in parola.

Tale valutazione, che è espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’amministrazione, consiste nel confronto in concreto tra le prestazioni descritte nella documentazione di gara e quelle oggetto della fornitura indicata dai concorrenti e rientra tra le competenze della commissione giudicatrice, potendo essere sindacata dal giudice amministrativo solo in caso di manifesta illogicità ovvero di travisamento dei fatti, qui insussistenti.

10.8. La sentenza appellata è dunque coerente con i principi affermati dalla costante giurisprudenza (in materia di affidamento di servizi, ma estensibili anche alle forniture) secondo cui laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di prestazioni analoghe, tale nozione non può essere assimilata a quella di prestazioni identiche ( i.e. perfettamente sovrapponibili), in quanto si deve ritenere, alla luce del favor partecipationis , che una prestazione possa essere considerata analoga a quella oggetto della gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad essa il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo.

Nel caso di specie, la valutazione della Commissione giudicatrice, concernente l’analogia tra la fornitura richiesta e quella esibita, non presenta profili di erroneità o manifesta irragionevolezza.

La Commissione ha valutato in concreto che la fornitura indicata dalla DA EN consistente nella realizzazione di “casting equipment for combined casting” ( i.e. la dotazione per impianto di colata continua) e cioè un “impianto (…) costituito da un insieme di macchinari di elevata complessità costruttiva in cui sono state richieste numerose competenze in tutte le fasi, dall’esecuzione della carpenteria metallica all’assemblaggio dei componenti meccanici, elettrici ed elettronici e alla loro taratura e verifica finale” , impianto nel quale la DA EN ha “(…) eseguito tutte le fasi di assemblaggio (parti meccaniche ed elettriche) e collaudato i meccanismi compresi i movimenti idraulici” nonché ha effettuato “(…) i collaudi relativi alla parte di automazione” (cfr. doc. 10 del fascicolo di primo grado, pp. 1-2) – sia ricompresa nel concetto di grandi sistemi, oppure parte di essi, elettromeccanici/meccatronici di precisione, composti da vari sottoinsiemi integrati e interconnessi, ed ha positivamente valutato che questa fornitura avesse caratteristiche, dimensioni, funzionalità ed affidabilità simili a quelle oggetto dell’appalto.

Neanche le considerazioni espresse nella relazione tecnica di parte appallante versata in atti nel giudizio di primo grado evidenziano profili di manifesta irragionevolezza ed erroneità nelle valutazioni della Commissione.

Corretto e meritevole di conferma è, pertanto, il ragionamento del primo giudice che ha ritenuto immune dai vizi denunciati la valutazione della Commissione di gara sulla idoneità della fornitura valorizzata ai fini della dimostrazione della pregressa esperienza a soddisfare il requisito partecipativo di cui al già citato art. 6.3. del disciplinare.

È infatti proprio la lex specialis a disporre testualmente che per fornitura analoga si intenda non solo la realizzazione di grandi sistemi elettromeccanici/meccatronici, ma anche di una “parte di essi” : e nel caso di specie risulta – senza che l’assunto appaia adeguatamente confutato dalle appellanti – che l’impianto realizzato dalla DA EN sia parte di un grande sistema interconnesso, idoneo a costituire fornitura analoga a comprova del requisito esperienziale richiesto, in quanto simile per caratteristiche, dimensioni, funzionalità e affidabilità alle prestazioni oggetto di appalto (“la progettazione e la fornitura di strutture elettromeccaniche di telescopi” ).

10.9. Per le considerazioni che precedono il primo motivo di appello non può essere accolto: la discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante, nel ritenere che la fornitura indicata dalla controinteressata, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnico professionale, fosse analoga a quella richiesta dalla legge di gara, non ha assunto i caratteri della manifesta irragionevolezza e illogicità.

10. Con il secondo motivo di appello si contesta la sentenza di prime cure per non aver rilevato i profili di manifesta erroneità delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice con riguardo alle offerte tecniche delle concorrenti, segnatamente nell’attribuzione dei punteggi in applicazione del primo criterio di valutazione “Descrizione capacità del proponente ed esperienza rilevante nell’ambito di quanto richiesto nel bando” , con riferimento ai sub-criteri 1.2 e 1.3, ai quali era associato rispettivamente un punteggio massimo di 10 punti e di 5 punti.

Secondo le appellanti, la valutazione operata dalla Commissione sarebbe invece incoerente rispetto al tenore della proposta esplicitata dall’aggiudicataria nella Relazione recante l’illustrazione dell’offerta tecnica.

10.1. In particolare, per quanto concerne il sub- criterio di valutazione 1.2. la Commissione avrebbe valorizzato ai fini dell’attribuzione del punteggio il presunto requisito esperienziale che l’operatore avrebbe ritratto dall’esecuzione di un distinto appalto (c.d. progetto ST), affidato dall’I.N.A.F., non ancora ultimato (in quanto in fase di avanzamento) e, pertanto, inidoneo a costituire elemento di dotazione curriculare.

La sentenza non avrebbe quindi affatto considerato che il solo appalto, per oggetto, effettivamente riferibile alle prestazioni a base di gara figura tra quelli c.d. “ongoing” , ovvero ancora in corso d’opera alla data di presentazione dell’offerta.

Inoltre, la sentenza avrebbe errato nel non rilevare i profili di illogicità del giudizio espresso dalla Commissione dal momento che le dotazioni curriculari indicate nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rinverrebbero soprattutto dall’apporto fornito da operatori indicati in sede di gara quali subappaltatori, sulla cui capacità l’operatore economico non fa affidamento.

Alla stregua delle modalità partecipative prescelte dallo stesso operatore odierno controinteressato (il quale ha dichiarato in sede di gara di partecipare al confronto competitivo in veste di concorrente singolo), i subappaltatori indicati non assumono la qualifica di concorrente, con la conseguenza che non si configura, nella fattispecie, alcuna struttura associativa sul presupposto della quale la Commissione avrebbe potuto estendere la valutazione delle dotazioni curriculari utili all’attribuzione del punteggio anche alla posizione di soggetti altri rispetto al concorrente medesimo.

L’apice dell’incongruenza valutativa della Commissione sarebbe raggiunto, secondo l’appellante, con riguardo alla valorizzazione delle dotazioni curriculari riferibili alle attività di analisi, necessarie all'esecuzione della fornitura (punto 1.2.4 della Relazione), che l’operatore odierno controinteressato ha, nella Relazione, implicitamente prospettato voler devolvere ad un operatore economico, nemmeno indicato tra i subappaltatori nel DGUE, e del quale non è, dunque, dato comprendere a quale titolo la Commissione si sia spinta a valutare la posizione in sede di disamina della proposta tecnica.

La Commissione giudicatrice avrebbe, quindi, dovuto incentrare le proprie valutazioni unicamente sulla posizione del concorrente DA EN, non estendendo la disamina a eventuali dotazioni esperienziali o curriculari riferibili a soggetti che non assumono la qualifica di concorrente, né concorrono alla formazione dei requisiti dichiarati in sede di gara dall’aggiudicatario.

Pertanto, l’oggetto della valutazione avrebbe dovuto circoscriversi alle dichiarazioni rese dalla controinteressata con riguardo ai propri requisiti esperienziali, asseritamente derivanti da altro contratto con l’INAF, tuttora in corso di esecuzione e inidoneo, per le ragioni anzidette, alla valorizzazione ai fini dell’attribuzione del punteggio.

La valutazione della Commissione avrebbe dovuto dunque condurre a un giudizio di non valutabilità o, tutt’al più, di molto scarso, con l’assegnazione di punteggio ricompreso tra 0 e 2 punti.

La sentenza appellata sarebbe, pertanto, meritevole di riforma per non aver rilevato che la Commissione giudicatrice ha operato applicando il criterio valutativo secondo modalità non coerenti rispetto alla modalità di partecipazione alla gara prescelta dall'impresa controinteressata, attribuendo un punteggio a dotazioni curriculari non possedute in proprio dal concorrente.

10.2. Anche con riferimento al sub- criterio 1.3. l’odierna aggiudicataria avrebbe valorizzato (cfr. Relazione tecnica pag. 23-24, doc. 12, fascicolo di primo grado) le capacità derivanti dai requisiti esperienziali e curriculari dei subappaltatori sicché il giudizio estremamente positivo reso dalla Commissione anche in tal caso sarebbe fondato sull’apporto di operatori altri rispetto al concorrente.

Ne deriverebbe che la Commissione avrebbe dovuto al più attestarsi alla soglia della sufficienza, assegnando per il sub- criterio in esame un punteggio non superiore a tre punti.

All’attribuzione dei punteggi corretti conseguirebbe quindi l’aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI Eie.

Parte appellante ha infine richiamato, in relazione ai profili di censura di cui ai sub-criteri di valutazione 1.2. e 1.3, le considerazioni svolte in merito alle ragioni tecniche alla stregua delle quali le lavorazioni indicate nella Relazione dalla DA EN non risultano assimilabili a quelli oggetto della procedura selettiva.

10.3. Anche questo motivo è complessivamente infondato.

10.4. L’assegnazione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice è regolata al par. 17.1 del Disciplinare sulla base dei criteri e sub-criteri indicati nella tabella “Y” (pagg. 40-41; cfr. doc. 2 del fasc. I grado).

Il criterio 1, riguardante la “Descrizione capacità del proponente ed esperienza rilevante nell’ambito di quanto richiesto nel bando” , prevede l’assegnazione di al massimo 25 punti ed è suddiviso in tre sub-criteri:

- (1.1) “curriculum aziendale con descrizione delle attrezzature tecniche, personale e spazi che verranno messi a disposizione del progetto e loro adeguatezza con le attività previste” - 10 punti;

- (1.2) “competenze professionali, valutabili dal curriculum, delle risorse dedicate all’esecuzione della fornitura oggetto di gara con riferimento alla progettazione, costruzione e implementazione (requisiti da considerarsi in modo congiunto) anche dal punto di vista della calibrazione e controllo di assetto di almeno un telescopio astronomico professionale o antenna radio o un sottosistema elettromeccanico complesso di astronomia o struttura elettromeccanica di complessità e caratteristiche tecniche simili alla fornitura richiesta” - 10 punti;

(1.3) “capacità nell'installazione e calibrazione di apparati di complessità simile open air in situ” - 5 punti.

La Commissione giudicatrice ha attribuito alla concorrente DA EN 10 punti relativamente al sub-criterio 1.2 e 4,5 punti per il sub-criterio 1.3.

10.5. Tanto premesso, giova evidenziare che la sentenza appellata ha ritenuto infondate le doglianze articolate con il secondo motivo di ricorso essenzialmente alla stregua delle seguenti osservazioni.

Con riferimento al Company curriculum della DA EN S.p.A (doc. 12 prod. ric., par. 1.2.1) la sentenza ha rilevato che sul totale di venticinque appalti esibiti (pagg. 12-19) solo quattro figurano ancora in corso ( “ongoing” ) . Il punteggio da attribuire in relazione al subcriterio de quo non ha natura quantitativa ma discrezionale (doc. 2 prod. ric., par. 17.1, pag. 40), fondandosi sull’apprezzamento di elementi qualitativi, puntualmente illustrati nel giudizio di eccellenza espresso a riguardo dalla Commissione giudicatrice.

Inoltre, nell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria (doc. 12) le competenze professionali e le capacità di installazione in possesso della medesima sono riportate in modo distinto rispetto a quelle di altri soggetti.

In particolare, per quanto concerne poi le Installation capabilities/capacità di installazione (doc. 12, par. 1.3.), la descrizione dell’esperienza propria della DA EN S.p.a. è separabile da quella di altro soggetto indicato in aggiunta ( in addition to this, the Company can count … ).

Per queste ragioni, il giudice di prime cure ha ritenuto che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria avesse sottoposto alla Commissione varie esperienze pregresse, la cui valutazione positiva è adeguatamente motivata e non fa apparire sproporzionati i punteggi assegnati.

Con riguardo all’esame del contenuto dell’offerta tecnica e, in particolare, dell’apporto dei subappaltatori (pag. 19-24), la sentenza ha invece ritenuto convincente la deduzione della difesa erariale, secondo cui nel verbale del 22 gennaio 2024 (doc. 6, pag. 2) la Commissione giudicatrice valuta ai fini dell’attribuzione del punteggio l’esperienza pregressa, le competenze professionali e le risorse maturate in proprio dalla DA EN S.p.a. Nel testo del verbale in argomento possono, infatti, essere distinte due parti, la prima riguardante la valutazione della controinteressata e la seconda ove la Commissione inserisce ad colorandum una descrizione positiva delle collaborazioni della stessa con altri soggetti, che è ulteriore rispetto al giudizio espresso ai fini del punteggio e che, non essendo essenziale ad esso, non può inficiarlo, nel rispetto del principio utile per inutile non vitiatur .

10.6. Il Collegio è dell’avviso che tali statuizioni sono corrette, mentre non possono condividersi i rilievi dell’appellante.

10.7. Preliminare ad ogni altra considerazione è che nel caso in esame non vi sono profili di manifesta erroneità nell’assegnazione dei punteggi in quanto il giudizio era globale e non parcellizzato su singoli aspetti (solo l’esperienza pregressa o solo le collaborazioni), mentre non si può ritenere che l’appellata abbia fatto riferimento a dotazioni curriculari non in suo possesso, in quanto si è avvalsa del subappalto in modo marginale.

10.8. Esaminando più nel dettaglio le doglianze formulate, deve infatti considerarsi quanto segue.

Premesso che il requisito esperienziale deve essere valutato non in sé ma sempre al fine di dimostrare le capacità tecniche in possesso del concorrente, nel caso in esame la valutazione è globale ed ha riguardato l’esperienza pregressa, le competenze professionali e le risorse dedicate all’esecuzione della fornitura.

Si tratta poi, come bene rilevato dal Tribunale, di criteri qualitativi e discrezionali, non meramente quantitativi.

Pertanto, il punteggio assegnato non ha riguardato soltanto e specificamente l’esperienza recente nella costruzione di telescopi, né solo il team industriale, elemento quest’ultimo che ha solo rafforzato il giudizio espresso dalla Commissione.

Il giudizio espresso dalla Commissione consente di ben comprendere quale sia stato l’iter logico giuridico seguito in sede di valutazione dell’offerta tecnica.

Infatti, nel verbale del 22 gennaio 2024 (che conviene per chiarezza riportare) si legge così testualmente: “[l]’esperienza pregressa nella progettazione e produzione di strutture e componenti simili all’oggetto della gara, valutabili dal curriculum, le competenze professionali, le risorse dedicate all’esecuzione della fornitura oggetto di gara con riferimento alla progettazione, costruzione e implementazione di strutture elettromeccaniche di complessità e caratteristiche tecniche simili alla fornitura richiesta appaiono eccellenti. La ditta ha una esperienza relativamente recente nella costruzione e integrazione di telescopi, ad esempio per i progetti ST e CTAO-LST. D’altra parte, la ditta risulta avere una ampia esperienza nella costruzione e assemblaggio e test di strutture complessità e caratteristiche tecniche analoghe, mentre il team industriale che coadiuverà DA EN spa per le attività della fornitura è completato da altre ditte con diverse competenze tecnico-produttive di alto livello anche nel settore dei telescopi astronomici” (cfr. doc. 6 del fasc. I grado, p. 2).

DAl’analisi del dato testuale si evince, dunque, che la Commissione giudicatrice scinde sostanzialmente in due parti il giudizio formulato: nella prima parte, valuta l’esperienza pregressa della DA EN nella progettazione e produzione di strutture e componenti simili a quelle oggetto dell’appalto de quo , così come le competenze professionali nonché le risorse dedicate all’esecuzione della fornitura oggetto di gara, ritenendole “eccellenti” ; nella seconda parte considera, invece, il fatto che la DA EN possiede “una esperienza relativamente recente nella costruzione e integrazione di telescopi, ad esempio per i progetti ST e -L ; ma, al contempo, subito dopo rimarca che “la ditta risulta avere una ampia esperienza nella costruzione e assemblaggio e test di strutture complessità e caratteristiche tecniche analoghe” .

Ne consegue che il giudizio di eccellenza riguarda l’esperienza pregressa nel suo complesso, le competenze professionali e le risorse dedicate all’esecuzione della fornitura oggetto dell’appalto ed è riferito specificamente agli elementi valorizzati nel primo periodo, laddove il riferimento al contratto ST (in corso di esecuzione) – citato a titolo esemplificativo assieme ad altri progetti nell’ambito dell’esperienza pregressa della DA EN - e al team industriale che coadiuverà la ditta aggiudicataria per le attività della fornitura costituiscono, in effetti, meri elementi ad colorandum , che valgono, tutt’al più, a rafforzare il giudizio positivo già espresso nei confronti della sola concorrente.

La valutazione della Commissione è immune da profili di erroneità anche con riferimento all’applicazione del sub-criterio 1.3.

Nel verbale del 22 gennaio 2024 la Commissione si è al riguardo così espressa: “[d]alla documentazione presentata e dall’esperienza pregressa delle persone coinvolte, anche di altre ditte che sosterranno le attività di DA EN spa, si evince un’ottima capacità nell’installazione e calibrazione di apparati di complessità simile in situ con configurazione open-air” .

La Commissione ha, dunque, valutato positivamente la capacità di installazione e calibrazione di apparati di complessità simile in situ con configurazione open-air sulla base della documentazione presentata e sull’esperienza pregressa, anche (e non “soprattutto” ) sulla capacità delle società subappaltatrici.

In particolare, occorre rilevare che la DA EN ha dichiarato nella propria offerta tecnica che affiderebbe alla subappaltatrice Tomelleri S.r.l. esclusivamente talune specifiche attività (quelle di “verifica della calibrazione delle ottiche e attività correlate ”) che coinvolgono la sola parte finale delle operazioni di installazione, cioè di una parte che ha durata contenuta e contempla l’impiego di un numero limitato di persone.

Per converso, tutte le prestazioni riconducibili all’attività principale di questa fase (consistenti nel trasporto e nell’integrazione della strumentazione in situ , nella verifica delle prestazioni meccaniche, elettroniche e di movimentazione) restano in capo alla DA EN, la quale nella propria offerta tecnica ha fornito specifica dimostrazione di possedere – anche in base all’esperienza pregressa per strumentazione analoga - conoscenze approfondite e capacità di affrontare le problematiche che potrebbero sorgere in questa fase.

Né può condividersi l’assunto delle appellanti secondo cui la controinteressata, senza l’apporto delle due imprese sub-appaltatrici, non disporrebbe dei requisiti e delle capacità tecniche e professionali per poter realizzare la fornitura.

Preliminarmente, deve precisarsi che l’Amministrazione ha ritenuto rispettati i termini per l’indicazione da parte della DA EN della volontà di fruire del subappalto e inoltre che, come correttamente sottolineato dal giudice, nel caso specifico si tratta di subappalto ordinario e non qualificante, in quanto la controinteressata possiede in proprio il requisito di ordine speciale richiesto ai fini della partecipazione dal par. 6.3 del Disciplinare e, dunque, è qualificata al riguardo.

La dichiarazione dell’aggiudicataria di voler ricorrere al subappalto non è dunque finalizzata a supplire ad un requisito mancante ai fini della partecipazione, in quanto la DA EN S.p.a., come illustrato, ha comprovato i requisiti di ordine speciale previsti dal Disciplinare.

Tanto precisato, va poi al riguardo evidenziato che sia la presenza che le attività che andranno a svolgere le ditte subappaltatrici non possono aver in alcun modo spostato il giudizio della Commissione, posto che le attività loro affidate corrispondono solo al 2 per cento delle attività e dell’importo delle prestazioni di ciascun subappalto, incidendo solo marginalmente sull’intera fornitura che verrà svolta dall’aggiudicataria. Si tratta dunque di attività che hanno, in effetti, un peso assai limitato sulla totalità della fornitura sicché, anche a non voler considerare il contributo dei due subappaltatori nella valutazione della proposta tecnica dell’aggiudicataria, il giudizio della Commissione riguardo all’offerta dell’appellata non potrebbe modificarsi.

Anche sul punto la sentenza è dunque immune da censure.

10.9. In conclusione, non sono adeguatamente dimostrati ed evidenziati profili di irragionevolezza che possano dare spazio a una rideterminazione dei punteggi idonea a sovvertire gli esiti della selezione.

La sentenza è dunque corretta e va confermata anche nella parte in cui ha ritenuto che i punteggi controversi sono stati correttamente assegnati dalla Commissione, non ravvisando profili di illegittimità nell’operato di quest’ultima.

11. L’appello deve essere, pertanto, respinto.

12. Sussistono nondimeno giusti motivi, per la complessità e la novità delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti in causa delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angela Rotondano	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO