Pubblicato il 01/12/2025

N. 09413/2025REG.PROV.COLL.

N. 03243/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3243 del 2025, proposto da
Agierre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Andora, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato ER Damonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Jolly Beach di AN IO & C. Sas, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 321/2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Andora;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2025 il Cons. LO IN e uditi per le parti gli avvocati Francesco Paoletti per delega dell'Avv. Marco Altamura e ER Damonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Il Comune di Andora con determinazione n. 579 dell’8 agosto 2024 approvava il bando e il capitolato speciale d’oneri per l’affitto dell’azienda comunale titolare dell’esercizio pubblico di somministrazione di alimenti e bevande nel porto di Andora per il periodo dal 1° dicembre 2024 al 30 novembre 2027.

In data 3 settembre 2024 alla seduta pubblica presenziavano i Sig.ri IO AN in rappresentanza della Jolly Beach s.a.s. e AO RO in rappresentanza della Agierre s.r.l.

Ad esito dell’esame e della valutazione delle domande, il Comune provvedeva con determinazione n. 842 del 29 novembre 2024 ad aggiudicare alla società Jolly Beach s.a.s. di AN IO. Avverso il provvedimento di aggiudicazione l’odierna appellante ha proposto ricorso davanti al Tar della Liguria, che con sentenza n. 321/2025 lo ha respinto in quanto infondato nel merito.

2 - La predetta sentenza viene ora impugnata, mediante la proposizione dei motivi di seguito sintetizzati.

2.1 – In primo luogo l’appellante deduce l’illegittimità dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche in seduta non pubblica, così come invece prescritto dal Codice dei contratti pubblici.

2.1.1 - Il Comune, costituitosi in giudizio, sul punto controbatte di avere agito nel pieno rispetto della normativa applicabile alla specifica fattispecie e della lex specialis , non prevedendo il bando l’apertura in seduta pubblica bensì in seduta riservata.

2.2 - Con il secondo motivo di appello si afferma che, ove la lex specialis dovesse essere interpretata nel senso della possibilità di aprire ed esaminare in seduta riservata le buste contenenti le offerte economiche e tecniche, la medesima violerebbe le norme del Codice dei Contratti in materia di appalti pubblici sotto il profilo della trasparenza e andrebbe, pertanto, annullata (citando Consiglio di Stato, A. P. n. 13/2011, Sez. V, n. 3266/2016, in materia di appalti pubblici).

2.2.2 - Quanto al secondo motivo, il Comune contro-deduce che la giurisprudenza richiamata è inconferente, in quanto il contratto di affitto di azienda oggetto del bando rientra tra i contratti attivi, ai quali non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici ma solo i principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 dello stesso Codice (“ economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica) ”, essendovi necessità di pubblicità delle sedute solo per la adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione (citando, tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, n. 7470/2010).

Rileverebbe quindi l’inesistenza, per la fattispecie in esame, di previsioni specifiche che impongano per questo tipo di gare (contratti attivi) l’apertura delle buste in seduta pubblica (citando Consiglio di Stato n. 8332/2023).

3 – Le Parti in giudizio hanno ulteriormente argomentato le rispettive difese mediante un plurimo scambio di memorie. Il Comune ha inoltre reiterato le eccezioni svolte in primo grado e non esaminate dal TAR.

4 – Ai fini della decisione occorre osservare quanto segue.

4.1 - Quanto al primo motivo d’appello, l’art. 10 del bando prevedeva che “ Il pubblico potrà presenziare all’esame delle documentazioni. La lettura dei progetti offerta e attribuzione del relativo punteggio avrà luogo in seduta riservata ”. Quindi il tenore letterale del testo, così come esattamente rilevato dal TAR, prevedeva la seduta pubblica solo per l’esame delle “ documentazioni ”, ovverosia della documentazione amministrativa dei singoli concorrenti, prevedendo espressamente che “ la lettura ” e quindi la conoscenza, dei “ progetti offerta”, ovverosia (pur con formulazione impropria) delle offerte sia tecniche che economiche, non essendo queste ultime escluse, avrebbe dovuto avvenire “ in seduta riservata ”.

Pertanto non è possibile addivenire alla ipotesi interpretativa della società appellante circa l’avvenuta violazione di una previsione del bando suscettibile di imporre l’apertura delle buste recanti le offerte economiche in seduta pubblica, dovendosi respingere il primo motivo d’appello.

4.2 – Deve essere quindi esaminato il secondo motivo d’appello, volto a sindacare l’illegittimità della ora sopra esaminata clausola del bando, ove interpretata ne senso accolto dal Collegio, per la violazione delle vigenti prestazioni di legge in materia di trasparenza degli appalti pubblici.

In particolare, i contratti attivi sarebbero soggetti, sotto il profilo della trasparenza, alle medesime norme che regolano gli appalti pubblici, potendo la Commissione Giudicatrice operare in seduta riservata esclusivamente per la valutazione delle offerte tecniche.

Neppure il motivo ora in esame risulta, peraltro, convincente, in quanto la giurisprudenza richiamata (e in particolare la sentenza A. P. n. 13/2011) è riferita al codice dei contratti pubblici, mentre l’art.13 , comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi , quale quello in esame.

Al contrario, la giurisprudenza del Consiglio di Stato -correttamente richiamata dal TAR- ritiene che i contratti attivi non soggiacciono alle regole del Codice dei contratti pubblici, ma solo ai principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 del Codice, e che vi è la necessità di pubblicità delle sedute solo per l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione (Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470, ), mancando disposizioni specifiche che impongano anche per i contratti attivi l’apertura delle buste in seduta pubblica (Sez, V, 14 settembre 2023 n. 8332)

4.3 – In conclusione, il rispetto del principio di trasparenza, sancito dalla legge n. 241/1990 per tutti i procedimenti amministrativi, costituisce certamente un caposaldo che vincola l’esercizio di ogni attività amministrativa quale corollario dei principi di imparzialità e di partecipazione, alla stregua dell’art. 97 della Costituzione e delle previsioni del Trattato UE, a maggior ragione quando vengono in esame, così come nella fattispecie considerata, la concorrenza e la parità di trattamento fra gli operatori economici e l’affidamento di risorse pubbliche. Al contrario, la specifica regola procedimentale che impone l’apertura di tutte le buste recanti le offerte in seduta pubblica attiene alle pubbliche gare disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, Codice che non trova diretta applicazione ai contratti attivi, a maggior ragione quando, così come in questo caso, il ridotto importo avrebbe consentito un affidamento diretto senza ricorrere alla procedura pubblica.

4.4 - In ogni caso, costituendo la trasparenza dell’attività amministrativa un principio generale dell’ordinamento italiano ed eurounitario, ed essendosi l’Amministrazione intimata obbligata al suo rispetto bandendo una procedura di gara per l’affidamento della gestione del bar, occorre indagare se le censure dedotte possano condurre all’accertamento di una sua violazione indipendentemente dalle previsioni del Codice dei contratti pubblici..

4.2 – In tale quadro, rileva la circostanza che con determinazione dirigenziale n. 627/2024 veniva nominata una Commissione, ovverosia un organo collegiale imparziale, per l’esame delle domande di partecipazione e in data 3 settembre 2024 veniva dato atto che alla seduta pubblica presenziavano i Sig.ri IO AN in rappresentanza della Jolly Beach s.a.s. e AO RO in rappresentanza della Agierre s.r.l. La Commissione procedeva, alla presenza dei rappresentanti delle società concorrenti, all’esame dei due plichi pervenuti e alla loro apertura, verificando la presenza al loro interno delle tre buste contenenti rispettivamente, la Busta A la documentazione amministrativa, la Busta B l’offerta tecnica e la Busta C l’offerta economica. Verificata in seduta pubblica l’integrità dei plichi e delle rispettive buste. la Commissione procedeva all’apertura delle buste A, contenti la documentazione amministrativa, alla presenza dei soggetti partecipanti. Successivamente, la Commissione procedeva in seduta riservata all’esame delle buste B ed alla relativa attribuzione dei punteggi, nonché all’apertura della busta C, in conformità a quanto stabilito dal bando. Infine, la Commissione procedeva in seduta pubblica a dare lettura dei punteggi conseguiti.

La specifica procedura di gara seguita risultava quindi non solo conforme alle previsioni del bando, ma anche idonea, in concreto, ad assicurare la partecipazione dei concorrenti e una adeguata trasparenza dei lavori, e neppure alcuna parte ha contestato, né in gara né in giudizio, qualsiasi alterazione o manomissione delle offerte economiche dei due concorrenti o qualunque altra anomalia che possa indicare una violazione dei principi di trasparenza e di partecipazione.

5 – Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere respinto, rendendosi non necessario l’esame delle eccezioni di primo grado reiterate dal Comune in appello.

6 - La novità e peculiarità delle questioni giustifica, infine, la compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

ER IE, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

LO IN, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LO IN	ER IE

IL SEGRETARIO