Pubblicato il 01/04/2025

N. 02732/2025REG.PROV.COLL.

N. 01173/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2023, proposto dalla società AL LA S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. AL LA – Bianco, nonché dalla Bianco Igiene Ambientale S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Ostuni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Tanzarella e Mary Capriglia, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n 1171 del 2022 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Lecce, Sezione Seconda.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Eugenio Tagliasacchi e viste le conclusioni delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, la AL LA S.r.l. – anche nella qualità di mandataria dell’A.T.I. – e la Bianco Igiene Ambientale S.r.l. hanno impugnato la sentenza del T.a.r. Puglia - Lecce, n. 1171 del 2022, con cui è stato dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso dalle medesime proposto per l’annullamento della deliberazione della Giunta Comunale di Ostuni n. 309 dell’8 novembre 2018, per il cui tramite l’anzidetto Comune ha determinato il prezzo da corrispondere per il servizio di igiene urbana svolto dallo stesso A.T.I. AL LA – Bianco in forza dell’ordinanza contingibile e urgente n. 184 del 9 agosto 2019 adottata dal Sindaco di Ostuni, nonché per l’annullamento dell’ordinanza medesima.

2. In punto di fatto occorre premettere, in sintesi, che l’A.T.I. costituita tra le società AL LA S.r.l. e Bianco Igiene Ambientale S.r.l. ha svolto per cinque anni il servizio di igiene urbana nel Comune di Ostuni, a decorrere dal 16 maggio 2012 e, alla scadenza del periodo previsto dal contratto, è stata disposta una prima proroga fino al 15 maggio 2018, in applicazione dell’espressa facoltà riservata al Comune dall’art. 3 del contratto di appalto. Poi, il Comune ha disposto un’ulteriore proroga che è stata oggetto di un primo giudizio davanti al T.a.r. Puglia - Lecce, definito con la sentenza n. 1203 del 27 luglio 2018, che ha annullato gli atti impugnati.

Successivamente, il Sindaco di Ostuni, con la già menzionata ordinanza contingibile e urgente n. 184 del 9 agosto 2018, adottata ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, ha imposto all’A.T.I. AL LA – Bianco di continuare a svolgere il servizio dal 15 maggio 2018 fino all’affidamento dell’appalto “ponte” e comunque non oltre il 31 dicembre 2018, precisando espressamente che avrebbero trovato applicazione le “ condizioni tecnico-prestazionali e di esecuzione di cui al contratto rep. 3134 del 29.08.2012… ”. Peraltro, con provvedimento del 31 dicembre 2018, il Sindaco del Comune di Ostuni ha poi prorogato l’efficacia dell’ordinanza n. 184 del 2018 fino al mese di febbraio 2019.

Con la determinazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018, il Comune ha quantificato il corrispettivo spettante per il servizio oggetto dell’ordinanza contingibile e urgente, nella misura di euro 3.508.079,00 (IVA compresa), con un canone mensile di euro 467.744,00.

3. A fronte dell’adozione della menzionata determinazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018, le società ricorrenti hanno proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, sostenendo che, in tal modo, il servizio non sarebbe remunerativo, poiché “ il computo del compenso è stato elaborato tenendo conto di quanto previsto in occasione della originaria gara di appalto (risalente al 2010-2011) e non, quindi, delle modifiche che nel tempo sono intervenute con riferimento ai servizi, ai costi delle attrezzature, dei mezzi e del personale ”. Infatti, ad avviso delle ricorrenti e odierne appellanti, il corrispettivo avrebbe dovuto essere determinato facendo riferimento all’effettiva consistenza del servizio, alla luce dei conteggi indicati in ricorso, riportati a consuntivo al 31 dicembre 2018, da cui risulterebbe il diverso corrispettivo di euro 4.040.836,18 (IVA inclusa).

4. Con l’impugnata sentenza n. 1171 del 2022, il T.a.r. Lecce – dopo aver affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo – ha dichiarato il ricorso in parte irricevibile e in parte inammissibile, rilevando che la lesione sarebbe derivata direttamente dall’ordinanza contingibile e urgente che aveva stabilito i criteri per la determinazione del corrispettivo e che non era stata impugnata nel termine di decadenza di sessanta giorni, con la conseguenza che la determinazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018 risulterebbe “ meramente applicativa di quanto stabilito nell’anzidetta ordinanza ”, sicché il ricorso è stato dichiarato irricevibile poiché tardivo limitatamente all’impugnazione dell’ordinanza n. 184 del 9 agosto 2018 e inammissibile nella parte concernente l’impugnazione della determina n. 309 dell’8 novembre 2018, trattandosi di un atto meramente applicativo della predetta ordinanza.

5. Avverso tale sentenza hanno proposto appello la AL LA S.r.l. – anche in qualità di mandataria dell’A.T.I. – e la Bianco Igiene Ambientale S.r.l., formulando un unico motivo di gravame e riproponendo, poi, le censure assorbite dal T.a.r. in ragione della definizione del giudizio in rito.

5.1. Con l’unico articolato motivo di gravame, le società appellanti hanno censurato la sentenza impugnata nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto che il ricorso fosse irricevibile e, sul punto, hanno sostenuto, anzitutto, che si dovesse applicare non già il termine di decadenza previsto per la giurisdizione generale di legittimità, bensì il termine di prescrizione decennale previsto per i diritti soggettivi.

Sotto un diverso profilo, le società appellanti hanno sostenuto che, ove anche si ritenesse di applicare l’ordinario termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, il ricorso introduttivo dovrebbe comunque essere considerato tempestivo poiché l’atto lesivo non sarebbe l’ordinanza contingibile e urgente n. 184 del 9 agosto 2018, bensì la deliberazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018, recante la determinazione del corrispettivo. Secondo le appellanti, infatti, l’ordinanza contingibile e urgente non avrebbe disposto “ nulla nella parte motiva in ordine alle modalità di determinazione del corrispettivo ” spettante all’appaltatore. Per tale ragione, il T.a.r. avrebbe errato a sostenere che tra le condizioni contrattuali a cui aveva fatto rinvio l’ordinanza n. 184 del 2018 vi fosse anche quella riferita al corrispettivo stabilito nel contratto, dal momento che l’ordinanza aveva rinviato alle “ condizioni tecnico-prestazionali e di esecuzione ” previste dal contratto Rep. 3134 del 29 agosto 2012, ma non anche al prezzo ivi previsto.

In secondo luogo, il giudice di primo grado avrebbe errato a ritenere immediatamente lesiva sotto il profilo patrimoniale l’ordinanza n. 184 del 2018, posto che la stessa non recherebbe “ alcun elemento economico, neppure in via di mero indirizzo ”.

In terzo luogo, la sentenza sarebbe errata anche nella parte in cui ha definito i provvedimenti impugnati in via diretta quali “ meri atti applicativi ” dell’ordinanza n. 184 del 2018.

5.2. Dopo la formulazione dell’anzidetto motivo di gravame, le appellanti hanno riproposto i motivi di merito assorbiti dal T.a.r. in ragione della definizione in rito e, sul punto, hanno sostenuto l’incongruità del prezzo determinato nel provvedimento impugnato, poiché a loro avviso non sarebbe corrispondente ai costi effettivamente sostenuti.

In particolare, le parti appellanti hanno insistito nel sostenere tale incongruità del corrispettivo, osservando che “ nel ricostruire lo schema dei costi da riconoscere al Gestore, il RU (non il Sindaco con l’Ordinanza contingibile ed urgente) ha utilizzato un metodo che ricalca, e nella sostanza ripropone, i conteggi economici elaborati nei documenti della originaria gara d’appalto (risalenti al 2010 -2011), senza tener conto delle innumerevoli – e ben note – problematiche connesse al territorio del Comune di Ostuni emerse nel corso dell’appalto, e che hanno inciso in maniera considerevole sui costi del servizio ”.

6. Si è costituito in giudizio il Comune di Ostuni, replicando alle censure proposte e chiedendo il rigetto dell’appello. In punto di fatto, peraltro, il Comune ha evidenziato che l’amministrazione aveva chiesto alle società che fossero trasmettessi i dati relativi ai costi sostenuti nel periodo di proroga, ma l’A.T.I. aveva provveduto a inviare i propri conteggi solo con grande ritardo, ossia in data 12 novembre 2018, con nota assunta al prot. comunale n. 2018/53920, allorquando era stata trasmessa soltanto “ una tabellina ” che quantificava in euro 3.662.748,61 la spesa sostenuta per il periodo 16 maggio 2018 – 31 ottobre 2018, senza il deposito di adeguata documentazione giustificativa.

Inoltre, la difesa del Comune ha osservato come la circostanza che attraverso il ricorso introduttivo fosse stato contestato proprio il metodo di determinazione del corrispettivo in sé e per sé considerato sarebbe dimostrata dal fatto che con il ricorso medesimo le due società avevano lamentato che: “ nel ricostruire lo schema dei costi da riconoscere al Gestore, l’Amministrazione ha utilizzato un metodo che ricalca, e nella sostanza ripropone, i conteggi economici elaborati nei documenti della originaria gara d’appalto (risalenti al 2010 - 2011), senza tener conto delle innumerevoli – e ben note – problematiche connesse al territorio del Comune di Ostuni ”, mentre secondo le ricorrenti sarebbe stato necessario far riferimento all’effettiva consistenza del servizio, sicché, in tal modo, la contestazione risultava evidentemente riferita specificamente alle modalità di determinazione del corrispettivo.

7. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 23 gennaio 2025 – reputa che l’appello non sia fondato per le ragioni che di seguito si espongono.

8. In via preliminare, occorre chiarire che non è stato proposto appello incidentale con riferimento al capo della sentenza relativo alla giurisdizione, essendovi una mera e sintetica considerazione – prospettata, peraltro, in via subordinata – nell’ambito della memoria del Comune del 12 dicembre 2024, espressa nei termini che di seguito, letteralmente, si riportano: “ In definitiva, la natura meramente patrimoniale delle pretese avanzate dalle appellanti consentirebbe di concludere – in subordine - per l’individuazione del G.O. quale plesso fornito di giurisdizione ”.

9. Nel merito, il primo motivo di appello è infondato, dal momento che, a differenza di quanto sostenuto dalle società appellanti e come, invece, correttamente evidenziato dal T.a.r., la situazione giuridica soggettiva che viene in rilievo nell’ambito del presente giudizio deve essere qualificata non già in termini di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, con la conseguenza che non trova applicazione il termine di prescrizione decennale, ma il termine di decadenza di sessanta giorni previsto dall’art. 29 c.p.a.. Nel caso di specie, infatti, lo svolgimento del servizio non è stato intrapreso sulla base di un ordinario contratto di appalto – ipotesi nella quale, certamente, la posizione delle parti appellanti avrebbe dovuto essere qualificata in termini di diritto soggettivo con conseguente ricevibilità del ricorso – ma l’attività è stata svolta, per contro, sulla base di un’ordinanza contingibile e urgente, sicché non si è in presenza di una prestazione di natura contrattuale e la posizione deve globalmente essere considerata in termini di interesse legittimo e, come già rilevato, trova dunque applicazione il termine di decadenza di cui all’art. 29 c.p.a..

10. Sotto un diverso profilo, non è condivisibile neppure la tesi sostenuta dalle appellanti secondo cui, anche applicando il termine di decadenza di sessanta giorni, il ricorso sarebbe comunque tempestivo poiché il primo atto lesivo sarebbe non già l’ordinanza contingibile e urgente, ma solo la determinazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018, con cui è stato quantificato in concreto il corrispettivo.

A tale proposito, infatti, osserva il Collegio che, come correttamente rilevato anche dal T.a.r., il Comune di Ostuni, con l’anzidetta ordinanza contingibile e urgente n. 184 del 9 agosto 2018, ha disposto la proroga del servizio di igiene urbana, precisando espressamente che ciò sarebbe dovuto avvenire « alle condizioni tecnico-prestazionali e di esecuzione dei servizi di cui al contratto rep. 3134 del 29.08.2012… » e tale ordinanza non è stata impugnata né nella parte che in cui ha previsto la proroga del servizio, né nella parte relativa alla determinazione delle condizioni “ tecnico-prestazionali ”.

Dalla puntualizzazione sopra riportata si desume che l’ordinanza contingibile e urgente ha espressamente disposto che il servizio venisse svolto alle medesime condizioni contrattuali previste dal precedente contratto del 29 agosto 2012, dal momento che, da un lato, non può essere attribuito nessun altro significato all’espressione “ condizioni tecnico-prestazionali ” e, dall’altro lato, il corrispettivo del servizio rientra certamente nel perimetro della nozione di prestazione contrattuale, sicché, sulla base di un insuperabile argomento letterale, si deve ritenere che l’ordinanza abbia inteso determinare il corrispettivo per relationem , facendo riferimento al precedente contratto.

Da ciò deriva che l’atto lesivo è da individuarsi proprio nell’ordinanza contingibile e urgente con cui sono stati determinati i criteri per la quantificazione del corrispettivo e non, quindi, nella successiva applicazione di quei criteri.

Ne consegue, ulteriormente, che è corretta la decisione del giudice di primo grado che ha dichiarato il ricorso introduttivo del giudizio in parte tardivo e in parte inammissibile, poiché, nella parte recante l’impugnazione dell’ordinanza contingibile e urgente del 9 agosto 2018, il ricorso (notificato solo in data 8 gennaio 2019) è, per l’appunto, tardivo poiché deve trovare applicazione, per le ragioni già indicate, il termine di decadenza previsto dall’art. 29 c.p.a.; per contro, nella parte recante l’impugnazione della determinazione del corrispettivo, il ricorso stesso è da reputarsi inammissibile poiché, sul punto, la determinazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018 si è limitata alla mera applicazione del criterio già predeterminato dall’ordinanza contingibile e urgente e rispetto alla quale le odierne appellanti avevano fatto acquiescenza poiché avevano omesso di contestare la clausola relativa alla determinazione delle prestazioni contrattuali sia pure per relationem .

In questo senso, con riferimento all’acquiescenza rispetto al quomodo della determinazione del corrispettivo del servizio, cfr. Cons. Stato, Sez. II, 14 giugno 2021, n. 4563 – concernente un caso analogo a quello oggetto del presente giudizio, poiché del pari relativo a un’ipotesi di prosecuzione del servizio imposta attraverso un’ordinanza sindacale – ove è stato chiarito che: “ Rileva ancora il Collegio come la Società non sia affatto rimasta inerte a fronte del provvedimento sindacale. Solo che anziché impugnarlo contestando il quomodo della prestazione imposta, si è lamentata della mancanza di un quando, pretendendone (giustamente) la fissazione. Il che ha una pregnanza in termini di acquiescenza contenutistica ”.

Del resto, la circostanza che, nel caso di specie, le ricorrenti e odierne appellanti, mediante il ricorso avverso la determinazione della Giunta Comunale n. 309 dell’8 novembre 2018 recante la concreta determinazione del corrispettivo, abbiano inteso contestare il quomodo ossia le modalità di determinazione del corrispettivo medesimo (le quali, tuttavia, lo si ribadisce, erano già state definite dall’ordinanza non impugnata) risulta confermata dalla considerazione che, con il predetto ricorso introduttivo, le due società avevano lamentato quanto segue: “ nel ricostruire lo schema dei costi da riconoscere al Gestore, l’Amministrazione ha utilizzato un metodo che ricalca, e nella sostanza ripropone, i conteggi economici elaborati nei documenti della originaria gara d’appalto (risalenti al 2010 - 2011), senza tener conto delle innumerevoli – e ben note – problematiche connesse al territorio del Comune di Ostuni ”. Tale prospettazione, inoltre, è stata ribadita anche a pagina 10 dell’atto di appello ed è dunque evidente che la contestazione delle appellanti risulta riferita proprio ai criteri di determinazione del corrispettivo, ossia al “ metodo ” previsto dalla “ originaria gara d’appalto ”, per l’appunto.

Occorre precisare, a tale proposito, che il Collegio intende dare continuità ai principi ripetutamente affermati da questo Consiglio di Stato con riferimento all’inammissibilità del ricorso proposto per l’annullamento di un atto applicativo viziato da invalidità derivata quando sia divenuto inoppugnabile l’atto presupposto; in questo senso, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 2006, n. 1124, secondo cui: “ È inammissibile il ricorso inteso all'annullamento di un atto applicativo, asseritamente viziato da invalidità derivata, quando non risulti previamente impugnato l'atto presupposto giacché non è consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidenter tantum di un atto non avente natura normativa ”, nonché, in senso analogo, Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6012, secondo cui: “ Qualora sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l'omessa o tardiva impugnazione dell'atto presupposto rende infatti inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l'atto consequenziale, ove non emerga la deduzione di vizi propri che possano connotare un'autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione ”.

11. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto dell’unico motivo di gravame, con conseguente assorbimento dei motivi di merito riproposti in appello in ragione della conferma della pronuncia in rito.

12. In considerazione della peculiarità della questione, reputa il Collegio che sussistano giuste ragioni per l’integrale compensazione delle spese processuali del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eugenio Tagliasacchi	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO