Pubblicato il 12/02/2025

N. 01178/2025REG.PROV.COLL.

N. 00241/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 del codice del processo amministrativo sul ricorso numero di registro generale 241 del 2025, proposto da IA AN, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano AN, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura e Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di CO NO, Fermo e Macerata, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Comune di Force, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, Sezione Prima, n. 538/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di CO NO, Fermo e Macerata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2025 il Cons. Francesco Cocomile e udito per la parte appellante l’avvocato Massimiliano AN;

Vista l’istanza di passaggio in decisione del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di CO NO, Fermo e Macerata;

Comunicata alle parti la possibilità di adottare una sentenza in forma semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - In data 17 luglio 2020 la sig.ra IA AN presentava al Comune di Force istanza di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi degli artt. 167 e 181 del decreto legislativo n. 42/2004 per una rimessa attrezzi (da considerarsi interrata poiché ricoperta di terreno) e muri di contenimento per lo stoccaggio di derrate agricole, venendo in rilievo opere realizzate in area vincolata ai sensi dell’art. 136, lett. c) e d), del citato decreto legislativo n. 42/2004 e per effetto del D.P.G.R.M. del 2 settembre 1980 n. 23965.

Il Comune trasmetteva la richiesta alla Provincia di CO NO (competente al rilascio dell’autorizzazione) che, a sua volta, domandava il prescritto parere della Soprintendenza.

Quest’ultima esprimeva il censurato parere negativo confermato dalla Commissione regionale per il patrimonio culturale presso la Segreteria Regionale del MIC per le Marche.

Dopo la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, la Provincia di CO NO adottava il provvedimento di diniego oggetto del presente giudizio insieme al presupposto parere negativo espresso dalla Soprintendenza, considerato vincolante dall’Amministrazione provinciale.

Il diniego si fonda sulla ritenuta riconducibilità delle opere de quibus a quelle non sanabili ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. a) del decreto legislativo n. 42/2004 ( rectius lavori, realizzati in assenza dell’autorizzazione paesaggistica, che abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati).

2. - Con ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Marche la sig.ra AN impugnava i menzionati provvedimenti e ne chiedeva l’annullamento.

In particolare deduceva i seguenti vizi:

« 1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90, violazione dei limiti all’uso di poteri discrezionali per difetto di istruttoria e di motivazione, genericità dei motivi, insufficienza, contraddittorietà e apparenza della motivazione che risulta manifestamente ingiusta, sviamento ed illogicità manifesta della medesima motivazione ovvero errore di fatto sul bene oggetto di valutazione con travisamento dei fatti e delle norme di diritto applicate con riferimento all’art. 167, comma 4 dlgs 42/04;

2) Eccesso di potere e travisamento delle norme da applicare quale art. 167, comma 4, lett. a) dlgs 42/04, del principio di buon andamento della PA ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei documenti.

3) Eccesso di potere e travisamento delle norme applicate in relazione al buon andamento della pubblica amministrazione ».

3. - L’adito Tribunale con la sentenza in forma semplificata segnata in oggetto, nella resistenza della intimata Amministrazione statale, dichiarava inammissibile il ricorso in epigrafe con riferimento al secondo motivo di gravame e lo respingeva in relazione ai restanti motivi con la seguente motivazione:

«… 2. Con il primo motivo, rivolto contro il parere negativo espresso dalla Soprintendenza, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere sotto svariati profili. In particolare viene dedotto che la Soprintendenza si limita a sostenere che l’intervento comporta aumento di volume ma senza darne le ragioni, rendendo così un parere con motivazione generica che non spiega perché un edificio completamente ricoperto di terreno comporti alterazione del paesaggio. In realtà trattasi di volume completamente interrato che non incide assolutamente sulla percezione del paesaggio.

La censura non può trovare condivisione.

Al riguardo va osservato che il parere espresso dalla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di CO NO, Fermo e Macerata, del 15/11/2023 prot. 12960, descrive chiaramente il manufatto in questione, ovvero “accessorio agricolo interrato per rimessa attrezzi, di circa 78 mq., realizzato in struttura mista in c.a. blocchi laterizio, avente altezza max di mt. 2,50 circa; tale manufatto è stato completamente rinterrato nel suo perimetro con angolo di naturale declivio di circa 35°, ivi compreso la coltre di terriccio sulla copertura piana. L’accesso avviene in trincea con apertura di circa mt. 3,00 con apposizione di vaschette in calcestruzzo colore grigio denominate <muro fiorito>”. Per tali ragioni è stato ritenuto che le opere “hanno comportato un aumento del volume legittimamente assentito”.

A giudizio del Collegio non si può quindi sostenere, come deduce parte ricorrente, che detto parere risulti del tutto immotivato.

Peraltro va osservato che dal predetto parere traspare chiaramente l’intento elusivo, del divieto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 42/2024, perseguito attraverso il rinterro artificiale, cioè ricoprendo interamente di terreno una costruzione fuori terra realizzata sopra il piano originario di campagna.

Anche se questa sorta di “escamotage” può aver dato luogo ad un volume oggi interrato (ovvero, più precisamente, ricoperto con terreno di riporto), la percezione del paesaggio è stata comunque alterata poiché dove prima c’era un’area piana ora c’è una collinetta, così come si nota chiaramente dalla documentazione fotografica versata in atti (cfr. Allegato 010 - deposito Comune 23/4/2024).

Non si può inoltre sostenere che trattasi di volume completamente interrato (cioè ricoperto di terreno), poiché nelle citate fotografie è ben visibile l’accesso con un lato completamente fuori terra e due muri di contenimento del terreno laterale per mascherare la restante parte dell’edificio.

3. Con il secondo motivo viene dedotto eccesso di potere e travisamento dell’art. 167, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 42/2024. In particolare viene dedotto che, nella procedura in esame, il parere della Soprintendenza non era necessario perché si tratta di un piccolo edificio in zona agricola ricoperto con i materiali del luogo e, in ogni caso, non era un parere che la Provincia di CO NO poteva considerare vincolante, mantenendo inalterata la propria discrezionalità.

Questa censura va dichiarata inammissibile, come preannunciato alle parti, ex art. 73, comma 3, del c.p.a., con l’ordinanza di questo Tribunale Sez. I, 21/3/2024 n. 53, perché vengono mosse contestazioni all’operato della Provincia di CO NO che non è stata tuttavia evocata giudizio.

4. Con il terzo e ultimo motivo viene dedotto eccesso di potere e travisamento delle norme applicate in relazione al buon andamento della pubblica amministrazione. In particolare viene dedotto che non poteva essere applicata la Circolare n. 38 del 4/9/2023 del Segretario generale del Ministero della Cultura volta a riformulare la Circolare n. 33 del 26/6/2009 perché l’istanza di sanatoria era stata presentata in data antecedente cioè il 17/7/2020. Andava quindi applicata la precedente Circolare più permissiva in materia di volumi tecnici.

Anche quest’ultima censura va disattesa dovendosi applicare il principio “tempus regit actum” alla data del provvedimento qualora non sussistano specifiche disposizioni transitorie che fanno salve le discipline alla data della domanda . …».

4. - Con rituale atto di appello la sig.ra AN chiedeva la riforma della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

«1) Errore in iudicando in relazione alla parte di sentenza che respinge il primo motivo di ricorso. Errata, carente, illogica, non corretta e/o contradditoria motivazione, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90, violazione dei limiti all’uso di poteri discrezionali, difetto di istruttoria e di motivazione, genericità dei motivi, insufficienza, contraddittorietà e apparenza della motivazione che risulta manifestamente ingiusta, ingiustizia, sviamento, illogicità manifesta della medesima motivazione ovvero errore di fatto sul bene oggetto di valutazione con travisamento dei fatti e delle norme di diritto applicate, violazione e falsa applicazione dell’art 167 comma 4 dlgs 42/04, per eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza, per travisamento della documentazione in atti ed in particolare modo per errata, non corretta valutazione, dei documenti prodotti dal Comune di Force in data 23.4.2024 quali foto contenute negli allegati 10 e 11, l’laddove non considera concedibile l’assenso al manufatto riconoscendo l’inesistenza della problematica della cubatura e non spiega i motivi concreti dell’alterazione paesaggistica rispetto ai luoghi ove lo stesso è posizionato.

2) Errore in iudicando in relazione alla parte di sentenza che respinge il secondo motivo di ricorso. Errata, illogica, carente, non corretta motivazione in relazione alla valutazione posta in essere dall’ente preposto per eccesso di potere e travisamento delle norme da applicare quale art 167 comma 4 a dlgs 42/04, del principio di buon andamento della PA ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei documenti relativamente al secondo motivo di ricorso.

3) Errore in iudicando in relazione alla parte di sentenza che respinge il terzo motivo di ricorso. Erronea valutazione e travisamento degli atti di causa, violazione dei principi del giusto procedimento, ingiustizia manifesta, abnormità, violazione del principio della proporzionalità, diniego di giustizia, errata, illogica carente, non corretta motivazione in relazione ad eccesso di potere e travisamento delle norme applicate in relazione al buon andamento della pubblica amministrazione relativamente all’applicazione di disposizioni normative sopravvenute rispetto a posizione preesistenti in precedenza ad esse. ».

5. - Resistevano al gravame il Ministero della Cultura e la Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di CO NO, Fermo e Macerata, chiedendone il rigetto.

6. - Alla camera di consiglio del 4 febbraio 2025 la causa passava in decisione.

7. - Si ritiene di definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 38 e 60 del codice del processo amministrativo, ricorrendone i presupposti.

8. - Ciò premesso, ritiene questo Giudice che l’appello debba essere respinto in quanto infondato.

8.1. - Va in primis evidenziato che l’area ove insiste il manufatto per cui è causa è sottoposta a tutela paesaggistica ai sensi dell’art. 136 del decreto legislativo n. 42/2004 giusto il D.P.G.R.M. del 2 settembre 1980 n. 23965 che ne ha riconosciuto il notevole interesse pubblico.

Le opere, realizzate in difformità dai titoli abilitativi, sono le seguenti:

1. costruzione di un manufatto accessorio agricolo interrato per rimessa attrezzi, di circa 78 mq., realizzato in struttura mista in cemento armato e blocchi laterizio, avente altezza max di mt. 2,50 circa: tale manufatto è stato completamente interrato nel suo perimetro con angolo di naturale declivio di circa 35°, ivi compreso la coltre di terriccio sulla copertura piana; apertura di circa mt. 3,00. L’accesso avviene in trincea con apertura di circa mt. 3,00 con apposizione di vaschette in calcestruzzo colore grigio denominate “muro fiorito”;

2. costruzione di muratura perimetrale in blocchi laterizio, addossato ad un manufatto esistente, avente altezza max di mt. 3,20-3,60: tale manufatto risulta parzialmente interrato nel suo perimetro con una altezza media ponderata di mt. 1,80/2,40 fuori terra. L’accesso avviene sul versante est; la pavimentazione è in battuto cementizio.

8.2. - Ciò premesso, con il primo motivo di appello la sig.ra AN sostiene che il manufatto in esame non avrebbe alterato la realtà paesaggistica con un aumento di cubatura in realtà inesistente e che quindi vi sarebbe stata una errata, da parte della P.A. e del Giudice di primo grado, rappresentazione fattuale del territorio e dei luoghi ove è presente il manufatto.

Il motivo va disatteso.

Ritiene, infatti, questo Collegio che le opere descritte al par. 8.1 - punto sub 1) hanno comportato un evidente aumento del volume legittimamente assentito; quelle descritte al punto sub 2) del precedente paragrafo non rientrano tra quelle configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 167, comma 4, lett. c), del decreto legislativo n. 42/2004 (secondo cui “ L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: … c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 .”).

Nell’impugnato parere la Soprintendenza condivisibilmente rilevava:

«... l’istanza risulta inammissibile, in quanto l’intervento non rientra nelle fattispecie ammesse all’accertamento postumo della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 comma 4 lett. a) (intervento al punto1) e come sostenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 21/04/2022, n. 3026), per cui “il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (tra le altre, Consiglio di Stato, sez. VI, 22 ottobre 2021, n. 7117; Id., sez. VI, 10 giugno 2021, n. 4468) e confermato dall’Ufficio legislativo Prot. n. 19133 del 19.07.2023 del Ministero della Cultura nonché dalla circolare n° 38 del 4.09.2023 del Segretariato Generale del Ministero della Cultura; e ai sensi dell’art 167 comma 4 lett. c) (intervento al punto 2) ».

Detto parere è stato correttamente confermato, anche in seguito alla richiesta di riesame presentata dalla sig.ra AN al Comune di Force, dalla Commissione regionale per il patrimonio culturale con delibera n. 118 del 4 dicembre 2023 prot. 13926 del 6 dicembre 2023 e dallo stesso Ente locale con prot. n. 14076 dell’11 dicembre 2023.

A ben vedere il volume non può considerarsi interrato, bensì ricoperto con terreno di riporto.

Peraltro, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellante, non vi è stata alcuna errata percezione dello stato dei luoghi.

Si legge, infatti, nella impugnata sentenza:

«… Anche se questa sorta di “escamotage” può aver dato luogo ad un volume oggi interrato (ovvero, più precisamente, ricoperto con terreno di riporto), la percezione del paesaggio è stata comunque alterata poiché dove prima c’era un’area piana ora c’è una collinetta, così come si nota chiaramente dalla documentazione fotografica versata in atti (cfr. Allegato 010 - deposito Comune 23/4/2024).

Non si può inoltre sostenere che trattasi di volume completamente interrato (cioè ricoperto di terreno), poiché nelle citate fotografie è ben visibile l’accesso con un lato completamente fuori terra e due muri di contenimento del terreno laterale per mascherare la restante parte dell’edificio . …».

Il T.a.r. ha, quindi, preso correttamente in considerazione la foto n. 10 e non la foto n. 11, come viceversa sostenuto dalla parte appellante.

A tal riguardo, va rimarcato che “ il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno ” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2021, n. 7117; Cons. Stato, Sez. VI, 10 giugno 2021, n. 4468).

Pertanto, il disposto dell’art. 167, comma 4, lett. a), del decreto legislativo n. 42/2004 si riferisce a qualsiasi tipo di volume, non assumendo rilievo la distinzione tra volumi tecnici e volumi di altro tipo. Ne consegue che ogni qual volta si è in presenza di un aumento di volume non si può ricorrere alla sanatoria postuma prevista dal menzionato art. 167, che è chiaramente una previsione eccezionale da utilizzare unicamente nei casi espressamente contemplati.

Detto approdo giurisprudenziale è stato confermato, come evidenziato nello stesso parere della Soprintendenza, dalla circolare n. 38 del 4 settembre 2023 del Segretariato Generale che richiama il parere n. 19133 del 19 luglio 2023 dell’Ufficio Legislativo del Ministero della Cultura: quest’ultimo, infatti, ha considerato tale conclusione maggiormente compatibile con le esigenze di tutela del paesaggio, per cui la nozione di volumi rilevanti ex art. 167, comma 4, lett. a), del decreto legislativo n. 42/2004 comprende qualsiasi nuova volumetria, inclusi i volumi tecnici, discostandosi, in tal modo, dall’interpretazione fornita con la precedente circolare n. 33 del 26 giugno 2009.

Chiarita, quindi, l’esaustività delle motivazioni addotte a sostegno del contestato parere soprintendentizio di inammissibilità dell’istanza, va altresì evidenziato che la presenza di un “ volume ” nel caso de quo è ammessa dalla stessa parte appellante a pag. 6 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, in cui si legge che: “... l’opera di cui si discute non ha comunque ed in ogni caso, creato particolare incremento volumetrico ”.

In tal modo, è stata acclarata l’esistenza comunque di un volume che porta inevitabilmente all’impossibilità dell’applicazione della sanatoria postuma ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.

Ne discende che il Giudice di primo grado non si è sostituito all’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, laddove ha effettuato una valutazione di non compatibilità paesaggistica, come invece ritenuto dall’appellante.

Il Tribunale, nel ritenere legittima la valutazione di inammissibilità dell’istanza di sanatoria, si è - come visto - espresso in questi termini:

“ Peraltro va osservato che dal predetto parere traspare chiaramente l’intento elusivo, del divieto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 42/2024, perseguito attraverso il rinterro artificiale, cioè ricoprendo interamente di terreno una costruzione fuori terra realizzata sopra il piano originario di campagna. Anche se questa sorta di “escamotage” può aver dato luogo ad un volume oggi interrato (ovvero, più precisamente, ricoperto con terreno di riporto), la percezione del paesaggio è stata comunque alterata poiché dove prima c’era un’area piana ora c’è una collinetta, così come si nota chiaramente dalla documentazione fotografica versata in atti (cfr. Allegato 010 - deposito Comune 23/4/2024) .”.

L’alterazione del paesaggio, indubbia, visto che dove prima vi era un’area pianeggiante ora vi è una “collinetta”, non è stata rilevata dal T.a.r. ai fini di una valutazione di incompatibilità paesaggistica, bensì unicamente al fine di sottolineare come l’aumento di volumetria, che altera il paesaggio, non può essere oggetto di sanatoria in forza della chiara previsione di cui all’art. 167, comma 4, lett. a), del decreto legislativo n. 42/2004.

8.3. - Con il secondo motivo di appello la sig.ra AN sostiene l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto inammissibile il secondo motivo del ricorso introduttivo per omessa notifica dello stesso ricorso alla Provincia di CO NO, che poi ha adottato il provvedimento finale recependo il parere vincolante della Soprintendenza. Secondo la prospettazione della parte appellante comunque il provvedimento della Provincia sarebbe stato inciso negativamente dall’impugnato parere negativo della Soprintendenza con la conseguenza che il primo sarebbe viziato in conseguenza dell’adozione del secondo atto.

Anche detta censura non può trovare positivo apprezzamento, poiché è evidente che - come correttamente evidenziato dal T.a.r. nella sentenza appellata - sono state comunque mosse contestazioni all’operato della Provincia che tuttavia non è stata evocata in giudizio, dovendosi ritenere che il provvedimento dell’Ente provinciale conservi comunque una propria autonomia rispetto all’atto della Soprintendenza.

8.4. - Con la terza doglianza la sig.ra AN sostiene che l’Amministrazione statale avrebbe dovuto applicare ratione temporis la più favorevole circolare n. 33 del 26 giugno 2009 in considerazione del fatto che l’originaria domanda di sanatoria paesaggistica era stata presentata in data 17 luglio 2020 e quindi in epoca antecedente rispetto alla adozione della successiva circolare n. 38 del 4 settembre 2023.

Detto motivo di appello va respinto.

A tal riguardo, deve rilevarsi che l’invocata circolare n. 33 del 26 giugno 2009, come ogni circolare, ha avuto comunque mero valore interpretativo.

Come sottolineato da Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 986:

«… la circolare non è una fonte normativa, ma rappresenta soltanto l’opinione di una delle due parti del rapporto fra cittadino e amministrazione, e come tale ha valore soltanto se conforme alla legge. In altri termini, l’interpretazione di cui alla circolare o è legittima o non lo è, e non sussiste una terza possibilità; non si può invece sostenere che un dato provvedimento è legittimo o illegittimo perché conforme o difforme da una circolare. In tali termini, ad esempio Cass. SS.UU. 2 novembre 2007 n. 23031, relativa al caso particolare delle circolari tributarie, ma con argomenti di portata generale. Eventuali previsioni della circolare 33/1993 più restrittive rispetto alla legge e non da essa ricavabili in via interpretativa sarebbero quindi irrilevanti . …».

9. - Per le ragioni anzidette l’appello va respinto con conseguente conferma della sentenza impugnata.

10. - Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante IA AN al pagamento in favore del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le Province di CO NO Fermo e Macerata delle spese di lite, che liquida in complessivi € 3.000/00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO