N. 01246/2011REG.PROV.COLL.

N. 02144/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2144/2010, proposto da:
RI S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso GI LA in Roma, via Cosseria N. 2;

contro

Azienda Ospedaliera "Ospedale San Carlo", non costituita in giudizio;

nei confronti di

AE Servizi S.r.l. , in proprio e quale capogruppo di Ati con le imprese Global Cri srl e Vivenda spa, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Galante, Gennaro Notarnicola, e Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Giovanni Antonelli, 47;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata n.2/2010.

Visti il ricorso e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Lentini, Galante e Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dalla società AE Servizi Srl, mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con le Società Global Cri s.r.l. e la Società Vivenda s.p.a. (di seguito “NA”), per l’annullamento della determinazione n. 493 del 22-6-2009, con cui l’Azienda Ospedaliera Regionale ”San Carlo” aveva revocato l’aggiudicazione, disposta con deliberazione n. 1530/2008, in favore di NA, dei servizi di sanificazione ambientale e pulizia, trasporto e consegna dei pasti, ritiro, trasporto interno rifiuti e materiali vari e l’affidamento dei predetti servizi, “nelle more delle statuizioni giurisdizionali esecutive e/o definitive” alla società RI SpA.

La parte appellante, RI, contesta la pronuncia di accoglimento del ricorso di primo grado, mentre AE resiste al gravame.

In punto di fatto, è opportuno evidenziare che AE ha partecipato alla gara indetta dall’azienda ospedaliera San Carlo di Potenza per l’affidamento servizi di sanificazione ambientale e pulizia, di trasporto e consegna pasti, di ritiro, trasporto interno rifiuti, di trasporto materiali vari.

Nel corso della prequalificazione, AE era esclusa per carenza dei requisiti ma, per effetto della sentenza del TAR per la Piglia, n. 340/06 e della successiva delibera di recepimento adottata dall’amministrazione, era riammessa alla gara.

Con delibera n.845/06, l’amministrazione disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore di NA, ma detto provvedimento era impugnato dalla RI s.p.a. con ricorso poi respinto dal TAR, con sentenza n.734/06;

Anche l’a.t.i. ME impugnava l’aggiudicazione, ma il TAR, con sentenza n.735/06, rigettava anche tale ricorso.

Gli appelli avverso le citate pronunce erano accolti dalla Sezione, con sentenze nn. 1219 e 1296 del 2008, con le quali si stabiliva la rinnovazione delle operazioni di gara “fin dalla fase della presentazione delle offerte”.

Con deliberazione n. 40 del 14/1/08 l’Azienda Ospedaliera prendeva atto del dispositivo della decisione del Consiglio di Stato di accoglimento dell’appello dell’a.t.i. ME e stabiliva di mantenere nella gestione del servizio la ricorrente di primo grado fino al momento della pubblicazione della sentenza.

Con deliberazione n. 639 del 6/5/08, poi, l’Azienda, preso atto del contenuto della motivazione della sentenza n.1296/08 del Consiglio di Stato, rinnovava la gara dal momento della trasmissione, alle imprese già ammesse, delle lettere d’invito a presentare le offerte.

Con lo stesso provvedimento, l’Azienda confermava provvisoriamente AE nella gestione dell’appalto agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui al contratto stipulato l’11/12/06, fino al compimento della procedura di gara.

L’Azienda rinnovava la gara, a partire dalla lettera di invito (la nuova lettera era del 23/5/08) e la procedura si concludeva con deliberazione n.1530 del 26/11/08 di aggiudicazione in favore di AE;

Nel frattempo, però la società RI aveva proposto ricorso (n.267/08) avverso gli atti relativi al procedimento di rinnovo delle operazioni di gara. Con successivo ricorso n.48/09, poi, RI impugnava pure il provvedimento di aggiudicazione.

Con ordinanza n.2556/09, la Sezione sospendeva l’efficacia dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di NA.

In asserita ottemperanza della predetta ordinanza, con deliberazione n. 493 del 22/6/09, impugnata in primo grado, l’Azienda disponeva la revoca dell’aggiudicazione disposta con deliberazione n.1530/08 in favore della ricorrente con affidamento dei relativi servizi, “nelle more delle statuizioni giurisdizionali esecutive e/o definitive, alla società RI s.p.a.

L’appellante contesta la decisione impugnata e ripropone le eccezioni d’inammissibilità disattese dal TAR.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’impugnata sentenza di accoglimento si basa sulla seguente motivazione.

“Le eccezioni devono essere respinte in quanto l’atto impugnato non è meramente esecutivo dell’ordinanza cautelare adottata dal Consiglio di Stato.

Quest’ultima ha disposto la sospensione dell’aggiudicazione definitiva ma l’Azienda, con la delibera impugnata, lungi dall’operare una asettica presa d’atto dell’ordinanza del giudice d’appello ha, come si evince dal preambolo dell’atto impugnato, altresì valutato la maggiore convenienza dell’offerta economica dell’ RI e la diffida della stessa sostanzialmente revocando la deliberazione direttoriale n. 639 del 6/5/08, sulla cui base la ATI AE svolgeva a titolo provvisorio il servizio. Sono stati cioè valutati profili ulteriori tenuti evidentemente presenti per l’adozione dell’atto impugnato.

Tanto basta per considerare ammissibile l’impugnativa “de qua”.

E’ pure fondato il merito, avuto riguardo alla fondatezza di taluni profili di censura del primo motivo di gravame.

L’ordinanza cautelare concessiva della sospensiva si basa su una cognizione solo sommaria dei motivi di diritto dedotti in ricorso e statuisce sulla domanda cautelare limitandosi ad apprezzare la sussistenza dei soli presupposti del “fumus boni iuris” e del pregiudizio grave e irreparabile. La finalità è quella, ben nota, di impedire che nel corso del giudizio si determinino modificazioni delle situazioni sostanziali coinvolte insuscettibili di ripristino con la decisione di merito. Se così è, in quest’ottica è fondata la censura sub 1.b del ricorso (pagina 10), atteso ché l’istanza cautelare mirava ad impedire la stipula del contratto nelle more della pronuncia di merito del TAR; viceversa l’amministrazione ha addirittura disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della ricorrente disponendo allo stesso tempo l’affidamento temporaneo del servizio alla società controinteressata.”

In linea preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello, formulata dalla parte appellata.

Infatti, ancorché il provvedimento impugnato in primo grado abbia esaurito i propri effetti, circoscritti nel tempo, permane l’interesse dell’appellante a contestare una pronuncia che ha dichiarato l’illegittimità di un atto ad essa favorevole.

Nel merito, l’appello è fondato.

È assorbente la considerazione secondo cui l’atto impugnato in primo grado è esecutivo della decisione cautelare del Consiglio di Stato n. 2556/09.

Pertanto, le contestazioni di tale atto avrebbero dovuto svolgersi, ritualmente, attraverso lo strumento dell’incidente di esecuzione, da proporsi dinanzi al giudice che ha adottato il provvedimento cautelare.

Non può condividersi l’affermazione secondo cui la determinazione impugnata in primo grado andrebbe oltre la mera esecuzione della pronuncia cautelare, basandosi anche su una rinnovata valutazione dei costi del servizio.

Infatti, tale profilo della motivazione assume una valenza del tutto secondaria nell’economia complessiva del supporto motivazionale dell’atto, il quale si basa, essenzialmente, sull’esigenza di eseguire la procedura cautelare.

In ogni caso, poi, l’arricchimento della motivazione dell’atto non è sufficiente per elidere la portata centrale della determinazione impugnata, finalizzata all’attuazione del giudicato cautelare.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Le spese dei due gradi possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese compensate nei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)