Pubblicato il 14/07/2025

N. 06172/2025REG.PROV.COLL.

N. 04551/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CO di TO

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4551 del 2022, proposto da Paradiso Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Santa Durante e Saverio Molica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria, Sezione II, n. 746 del 29 aprile 2022, resa inter partes , concernente un nuovo rigetto, in sede di riesame, dell’istanza di variante in corso d’opera al permesso di costruire.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catanzaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 giugno 2025 il consigliere Giovanni Sabbato e viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione da remoto di ambo le parti;

Viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 314 del 2021, proposto innanzi al T.a.r. Calabria, la Società Paradiso Costruzioni S.r.l. (di seguito anche la società) aveva chiesto l’annullamento della nota dirigenziale prot. n. 12903 del 4.2.2021 del Comune di Catanzaro, di rigetto dell’istanza prot. n. 83228 dell’11.9.2017.

2. Al fine di illustrare la vicenda di causa, occorre precisare quanto segue:

- con permesso di costruire n. 68744/14, il Comune di Catanzaro autorizzava la società odierna ricorrente a realizzare un fabbricato composto da un piano seminterrato, tre piani fuori terra e da un sottotetto;

- nel corso dell’anno 2017, a seguito di una verifica effettuata dai tecnici del Comune, emergevano alcune difformità costruttive, che inducevano la Paradiso Costruzioni S.r.l. a presentare istanza di rilascio di una variante al permesso di costruire (prot. n. 83228 del 11 settembre 2017);

- con provvedimento n. 111300 del 28 novembre 2017, il Comune rigettava l’istanza di variante, ritenendo il progetto edilizio non conforme alla normativa vigente;

- tale provvedimento di rigetto veniva impugnato dalla Paradiso Costruzioni S.r.l. avanti al T.a.r. Calabria – Catanzaro, il quale, con sentenza n. 93 del 12 gennaio 2018, rigettava il ricorso proposto; - la sentenza del T.a.r. veniva tempestivamente impugnata avanti al CO di TO;

- nelle more del giudizio di appello, il Comune di Catanzaro emetteva, nei confronti della Paradiso Costruzioni S.r.l., un’ordinanza di demolizione (n. 6/2018 del 12 marzo 2018) delle opere realizzate in difformità al permesso a costruire, ai sensi dell’art. 34 T.U. Edilizia;

- la Paradiso Costruzioni S.r.l. non impugnava la suddetta ordinanza di demolizione e presentava al Comune un’istanza di “fiscalizzazione”, ai sensi dell’art. 34, comma 2, T.U. Edilizia, dimostrando, a mezzo di una perizia tecnica, l’impossibilità pratica di procedere alla demolizione della parte di opera costruita in difformità al permesso, per il pregiudizio che tale demolizione avrebbe arrecato alla parte dell’opera non abusiva;

- il Comune vagliava positivamente tale istanza e, per l’effetto, adottava l’ordinanza n. 9 del 18 maggio 2018, con la quale determinava in Euro 138.836,19 l’importo della somma da corrispondere da parte della Paradiso Costruzioni S.r.l.;

- successivamente, in data 13 maggio 2019, l’odierna appellante presentava anche un nuovo permesso di costruire (prot. n. 45949/2019) per il medesimo immobile, escludendo la parte del sottotetto, oggetto di fiscalizzazione;

- veniva quindi emessa la sentenza n. 4398 del 26 giugno 2019 del CO di TO, che disponeva l’annullamento del provvedimento del 2017 (prot. n. 111300), con cui il Comune di Catanzaro aveva rigettato l’istanza di variante al permesso di costruire. La sentenza del CO di TO faceva, inoltre, salvo il riesercizio del potere dell’Amministrazione Comunale, imponendole di rivalutare tale istanza di variante;

- a seguito della sentenza del CO di TO, il Comune prendeva in esame la suddetta istanza e, ritenendola nuovamente non conforme alle normative vigenti, la rigettava con provvedimento n. 12903 del 4 febbraio 2021.

3. Nella resistenza dell’Amministrazione, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- lo ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse;

- ha condannato parte ricorrente alle spese di lite (€ 4.000).

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che la mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione n. 6/2018 del 12 marzo 2018 e l’avvenuto accoglimento dell’istanza di “fiscalizzazione” dell’abuso (provvedimento n. 9 del 18 maggio 2018), renderebbe inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso il nuovo provvedimento di rigetto dell’istanza di rilascio della variante al permesso di costruire presentata nel 2017.

Secondo la sentenza impugnata, la società odierna appellante non avrebbe, infatti, un interesse concreto e attuale ad impugnare quest’ultimo provvedimento perché dal suo eventuale annullamento non potrebbe ricavare il risultato utile sperato di ottenere una validazione della conformità urbanistica delle opere a suo tempo realizzate e descritte nella suddetta istanza di variante.

La lesione al suo interesse lamentata dal ricorrente deriva, infatti, in via diretta e immediata dall’ordinanza di demolizione n. 6/2018 e dal successivo provvedimento di fiscalizzazione n. 9/2018, i quali contengono un, oramai, definitivo accertamento dell’abusività delle opere realizzate.

Tale accertamento si è ad oggi consolidato, precludendo così alla Paradiso Costruzioni S.r.l. la possibilità che un’eventuale annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di variante possa farle conseguire l’utilità sperata di vedere riconosciuta la piena conformità delle opere realizzate.

Inoltre, non coglie nel segno quanto affermato dalla società ricorrente secondo cui l’eventuale annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di variante avrebbe un effetto “caducante”, e non meramente “viziante”, della successiva ordinanza di demolizione e del provvedimento di fiscalizzazione dell’abuso, pur non impugnati.

Secondo la società ricorrente, infatti, “ in caso di ottenimento della variante, da un lato le opere contestate smetterebbero di essere abusive e, dall’altro lato, proprio per tale ragione, il Comune dovrebbe restituire quanto percepito con il provvedimento sanzionatorio, perché superato dal nuovo provvedimento in variante ”.

Sotto tale profilo, il T.a.r. afferma che né il provvedimento di demolizione ai sensi dell’art. 34 T.U. Edilizia e né, ancor meno, il provvedimento di fiscalizzazione dell’abuso si presentano quali conseguenze automatiche, dirette e indefettibili del rigetto dell’istanza di rilascio di una variante del permesso a costruire. Essi sono, al contrario, due autonomi provvedimenti che pur rinvenendo nel precedente provvedimento di rigetto il loro antecedente fattuale e giuridico, sono il frutto di una nuova valutazione di interessi.

Pertanto, risultando ormai inoppugnabile l’ordinanza di demolizione, il cui accertamento dell’abusività risulta consolidato anche per effetto dell’accoglimento dell’istanza di fiscalizzazione dell’abuso, l’eventuale annullamento giurisdizionale del nuovo provvedimento di rigetto del rilascio della variante al permesso di costruire originario non consentirebbe alla Paradiso Costruzioni S.r.l. di conseguire il bene della vita cui aspira.

5. Avverso tale pronuncia la società ha interposto l’appello in trattazione, notificato il 31/05/2022 e depositato il 01/06/2022, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 7-10) e la successiva riproposizione delle censure di prime cure (10-23), quanto di seguito sintetizzato:

I) Erroneità della sentenza nell’avere dichiarato la “carenza di interesse”, sorto invece a seguito della sentenza del CO di TO 26 giugno 2019, n. 4398. Elusione della stessa sentenza del CO di TO .

Lamenta parte appellante che il Giudice di primo grado avrebbe mancato di considerare che la sentenza del CO di TO n. 4398/2019 da cui è scaturito l’interesse è stata pubblicata in data 26 giugno 2019 e che non avrebbe potuto impugnare atti di marzo e maggio 2018.

A sostegno dell’attualità dell’interesse al ricorso, l’appellante deduce che se fosse sancita l’illegittimità della reiezione della variante e venisse, quindi, ottenuta la medesima, verrebbe automaticamente meno la sanzione pecuniaria irrogata dal Comune, con conseguente onere di restituzione delle somme corrisposte.

II) L’appellante ha, quindi, riproposto le censure di primo grado non esaminate dal T.a.r., deducendo “ Violazione dell’art. 49 della L.R. n. 19/2002 e, per errata applicazione, dell’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 102/2014. Violazione del principio di legislazione concorrente tra TO e Regioni e di separazione delle competenze. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. Illogicità manifesta ”.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 25/06/22 il Comune di Catanzaro si è costituito in giudizio con memoria di controdeduzioni, al fine di resistere, concludendo per il rigetto dell’avverso gravame anche in relazione ai motivi quivi riproposti.

8. In prossimità dell’udienza di trattazione del gravame entrambe le parti hanno depositato rispettive memorie, parte appellata anche in replica, insistendo per le proprie conclusioni.

9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 4 giugno 2025, è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello risulta infondato risultando così meritevole di conferma la declaratoria di inammissibilità del gravame recata dalla sentenza impugnata.

11. Stante il tenore delle deduzioni sollevate si impone la disamina, con rilievo potenzialmente assorbente, di quanto dedotto al fine di sovvertire la statuizione in rito recata dall’impugnata sentenza, con la quale il ricorso di prime cure è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

Tale statuizione è suscettibile di conferma in questa sede di giudizio.

12. Come esposto in punto di fatto, quanto argomentato da parte appellante al fine di minare la pronuncia di inammissibilità del ricorso di prime cure prende le mosse dal testuale quadro argomentativo della sentenza e che così si esprime: “ La lesione lamentata dal ricorrente deriva, infatti, in via diretta e immediata dall’ordinanza di demolizione n. 6/2018 e dal successivo provvedimento di fiscalizzazione n. 9/2018, i quali contengono un, oramai definitivo, accertamento dell’abusività delle opere realizzate. Tale accertamento si è ad oggi consolidato, precludendo così alla Paradiso Costruzioni S.r.l. la possibilità che un’eventuale annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di variante, possa farle conseguire l’utilità sperata di veder riconosciuta la piena conformità delle opere realizzate ”.

13. Ebbene, parte appellante testualmente osserva che “ Già nel ricorso, peraltro, si era sottolineato che “l’interesse” era legittimato dalla sentenza del CO di TO sez. IV n. 4398/2019 che, nell’annullare il provvedimento originario con cui il Comune aveva a suo tempo rigettato l’istanza di variante, aveva riaperto la possibilità di ottenere un successivo permesso in variante per far venir meno la sanzione pecuniaria. ”. Tale pronuncia è del 26 giugno 2019 ed è quindi successiva agli anzidetti atti di marzo e maggio 2018 così da non potere avere la Società consapevolezza della loro invalidità derivata.

14. Ritiene il Collegio di condividere le considerazioni poste a fondamento della sentenza impugnata in ordine alla statuizione di inammissibilità del gravame, come detto imperniate sulla distinzione, nell’ambito della categoria generale dell’invalidità derivata, tra la figura dell’invalidità ad effetto viziante e quella ad effetto caducante, così da ricondurre la presente fattispecie nel perimetro della prima invece che della seconda è suscettibile di essere condivisa.

15. Circa la definizione di tali concetti giuridici vale richiamare un recente arresto di questo CO, laddove osserva che “[…] nell'ambito del fenomeno generale dell'invalidità derivata, è utile ricordare, si deve distinguere tra la figura dell’invalidità caducante (o caducazione per rifrazione) e quella dell’invalidità ad effetto viziante. La figura dell’invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente (nel senso che non occorre una ulteriore specifica impugnativa) tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto. L'effetto caducante può essere ravvisato solo quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti. […] D’altronde, la tesi dell’efficacia caducante affonda le sue radici nella storica distinzione dottrinale tra invalidità ad effetto caducante (dove il nesso di presupposizione è talmente forte da comportare la caducazione dell’atto a valle a seguito dell’annullamento di quello presupposto «a monte») ed invalidità ad effetto viziante, la quale richiede l’apposita impugnativa anche dell’atto applicativo .” (cfr. Cons. TO, Sez. VI, 19 gennaio 2024, n. 645).

16. Ordunque è proprio detto rapporto di consequenzialità necessaria che difetta nel caso di specie, in considerazione del fatto che i provvedimenti di decadenza e di demolizione sottendono apposite indagini istruttorie e verifiche procedimentali.

Questo CO ha, infatti, sul punto precisamente osservato che “... sul versante edilizio va ribadito che le disposizioni dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità dell'originario ordine di demolizione (cfr. ex multis CO di TO , sez. VI , 10/05/2021 , n. 3666) ” (cfr. Cons. TO, sez. VI, 5 gennaio 2023, n. 199; v. anche:

- Cons. TO, sez. VI, 24 novembre 2022, n. 10358: “ Quanto poi all’omessa applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione (per impossibilità di esecuzione senza pregiudizio per la parte conforme), è dirimente considerare, ai fini del rigetto della censura, che solo in caso di interventi eseguiti in parziale difformità, la sanzione pecuniaria può costituire una deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi (in tal senso, depone chiaramente la lettera dell'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001), e peraltro la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione (cfr. CO di TO, sez. VI, 3 febbraio 2021, n. 995) ”;

- Cons. TO, Sez. VI, 19 maggio 2022, n. 3964: “[…] la giurisprudenza di questo CO sia orientata a ritenere (ex multis, CO di TO, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 1) che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione. L’art. 34 DPR n. 380/01, infatti, ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente di dover valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme. Per l’effetto, soltanto una volta avviata l’esecuzione, alla stregua dei lavori di ripristino imposti dall’ordine demolitorio, potrebbe documentarsi la sussistenza di un rischio per la stabilità dell’intero edificio derivante dalla demolizione della parte difforme; tali difficoltà, tuttavia, non potrebbero influire sulla legittimità del pregresso ordine di demolizione e dei successivi atti assunti in sua conferma (tesi a riaffermare, con effetto sostitutivo, la volontà dispositiva già manifestata dall’Amministrazione con la determinazione confermata). Di conseguenza, i ricorrenti non avrebbero potuto (in ogni caso) fondatamente valorizzare la pretesa impossibilità di rimozione delle opere difformi per ottenere l’annullamento dell’ordine di demolizione, né avrebbero potuto con successo contestare la decisione dell’Amministrazione di confermare la demolizione in luogo dell’applicazione della sanzione pecuniaria. La possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria ex art. 34 DPR n. 380/01 non avrebbe, infatti, potuto implicare l’illegittimità dell’ordine demolitorio (o degli atti assunti in sua conferma), ma avrebbe presupposto proprio la validità e l’efficacia della sanzione ripristinatoria, atteso che soltanto durante la sua materiale esecuzione sarebbe stato effettivamente possibile verificare se l’ordine di demolizione (comunque legittimamente assunto) fosse eseguibile - stante la possibilità di procedere al materiale ripristino dello status quo anteriore all’abuso - ovvero se, alla luce delle emergenze proprie della fase esecutiva, fosse necessario fare luogo all’applicazione della sanzione pecuniaria .”;

- Cons. TO, Sez. IV, 19 gennaio 2024, n. 628: “ 7.2. Il settore dell’edilizia e dei relativi illeciti – entro il quale rientra anche il caso oggetto del presente giudizio – fornisce una ulteriore (e più ampia) conferma di quanto innanzi affermato.

Come è noto, l’art. 38 DPR n. 380/2001 prevede, per quel che interessa nella presente sede, che “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale” (co. 1); di conseguenza, “l'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36”.

Come ha affermato l’Adunanza Plenaria del CO di TO (sent. 7 settembre 2020 n. 17):

“Il pacifico effetto della disposizione in commento è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.

L’equiparazione è solo quoad effectum, costituendo un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; temperamento in ragione, non già della sostanziale conformità urbanistica (passata e presente) della stessa (oggetto del diversa fattispecie prevista dall’art. 36 cit.), ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.

La composizione degli opposti interessi in rilievo – tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra – è realizzata dal legislatore per il tramite di una “compensazione” monetaria di valore pari “al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (cd fiscalizzazione dell’abuso)”.

La medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria precisa, inoltre (sia pure con obiter dictum), che “nel caso in cui l’annullamento del titolo sia intervenuto in sede giurisdizionale su istanza del proprietario limitrofo o associazioni rappresentative di interessi diffusi . . . la tutela dell’affidamento del costruttore attraverso la fiscalizzazione dell’abuso . . . vanificherebbe la tutela del terzo ricorrente, il quale, all’esito di un costoso e defatigante giudizio, si troverebbe privato di qualsivoglia utilità, essendo la sanzione pecuniaria incamerata dall’erario”. Ciò ben potrebbe comportare “il sorgere di un’obbligazione all’integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocato” .

17. Tali pronunce, così come sopra elencate, confermano quanto sopra osservato in ordine all’autonomia valutativa e quindi provvedimentale degli atti di demolizione e fiscalizzazione, di guisa che non ricorre quel nesso di consequenzialità che consenta di configurare l’invalidità ad effetto caducante, tale da consentire di apprezzare la fondatezza del gravame in esame.

18. Ne consegue che, come preannunciato, la statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado è suscettibile di conferma in questa sede, con conseguente rigetto del gravame. E’ da reputare quindi preclusa l’invocata disamina delle censure di merito riproposte in questa sede di giudizio.

19. In conclusione l’appello va respinto con compensazione delle spese del presente grado di giudizio stante la particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il CO di TO in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 4551/2022), lo respinge.

Spese di grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 giugno 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO