Pubblicato il 30/04/2025

N. 03685/2025REG.PROV.COLL.

N. 09440/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9440 del 2024, proposto da Bioseven S.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela A. Barison e Manuela Caporale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Ettore Verino e Franco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 2680/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Zero;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 2680/2024 il T.A.R. del Veneto ha respinto il ricorso proposto da Bioseven s.r.l. per l’annullamento del provvedimento di esclusione (per mancanza di allarme predittivo acustico per ipoglicemia nel prodotto offerto) dalla procedura aperta telematica per la fornitura, in accordo quadro, di microinfusori, sistemi per il monitoraggio continuo real time della glicemia e correlato materiale di consumo in fabbisogno alla Regione del Veneto e alla Provincia autonoma di Trento, relativamente al Lotto 7; nonché i motivi aggiunti proposti per l’annullamento dei verbali di alcune sedute della Commissione, del provvedimento di aggiudicazione n. 23177/2024 del 27 settembre 2024 e della delibera del Direttore generale di Azienda Zero n. 616/2024 del 26 settembre 2024, nella parte in cui Bioseven viene riammessa in gara in forza dell’ordinanza del T.A.R. Veneto n. 929/2024 R.G. ed inserita in graduatoria con riserva.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante Azienda Zero.

Alla camera di consiglio del 9 gennaio 2025, fissata per l’esame della domanda cautelare, il ricorso è stato rinviato al merito, e definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 aprile 2025.

2. Come espone la sentenza gravata, nell’ambito della procedura di gara sopra indicata “Azienda Zero, esaminata la documentazione tecnica relativa al prodotto di Bioseven, ha ritenuto non dimostrata l’esistenza di un allarme predittivo di ipoglicemia associato ad un segnale acustico o ad una vibrazione, come richiesto dal capitolato tecnico. Dal manuale dell’applicazione «POCTech CGM» (cfr. in particolare il par. 7.3) si evincerebbe, infatti, che agli allarmi predettivi si manifestino solo attraverso la visualizzazione di una particolare icona sul display dello smartphone, senza avvisare l’utente con una emissione acustica o una vibrazione”.

Riammessa in gara in forza dell’ordinanza cautelare adottata nel corso del giudizio di primo grado, Bioseven si collocava al terzo posto della graduatoria; impugnava quindi con motivi aggiunti l’aggiudicazione, deducendo tra l’altro di avere riportato un giudizio pari a «molto buono» (corrispondente a 3,20 punti) per il parametro relativo ad «Allarmi predittivi di iperglicemia», il che sarebbe in relazione di contraddizione con il precedente riscontro dell’assenza del medesimo allarme che aveva condotto all’esclusione.

3. Il T.A.R. con la sentenza gravata, ha respinto il ricorso introduttivo e i connessi motivi aggiunti, avendo ritenuto “ che, anche dopo i chiarimenti resi dal concorrente, permanga l’impossibilità di accertare se il prodotto di Bioseven sia o meno dotato di allarme predittivo di ipoglicemia acustico o vibratorio, come richiesto dal capitolato. 5.1. L’inidoneità della documentazione a comprovare la presenza di un requisito essenziale del prodotto, nonostante l’attivazione del soccorso procedimentale (mediante ben due richieste di chiarimenti), giustifica di per sé l’esclusione dell’offerente, senza che possa pretendersi dalla Commissione l’effettuazione di ulteriori attività istruttorie sul dispositivo. 5.2. Come specificato dall’art. 16 del disciplinare di gara, infatti, il riscontro delle caratteristiche tecniche minime individuate dal capitolato doveva essere compiuto su base documentale, in ragione di quanto dichiarato dall’operatore nella relazione tecnica e nei relativi allegati, e non invece attraverso l’esame diretto dei dispositivi offerti, quand’anche - come nel caso di specie - ne sia stato richiesto l’invio di un campione ”.

Il primo giudice ha altresì escluso che la richiesta della stazione appaltante di produrre un campione del prodotto abbia auto-vincolato la stessa a verificare in concreto la sussistenza o meno della caratteristica controversa; ed ha inoltre ritenuto ininfluente la dichiarazione del fabbricante, perché formata successivamente al termine per la presentazione dell’offerta.

Infine, ha escluso che l’attribuzione del punteggio per l’allarme implicasse il riconoscimento della suddetta caratteristica.

4. Con un unico, articolato motivo di gravame l’appellante ha dedotto “ Erroneità dell’impugnata sentenza per violazione e/o falsa applicazione 79 D.Lgs. n. 36/2024 in combinato disposto con il contenuto di cui all’Allegato II.5; Violazione di Legge per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, dell’art. 3 e art. 10 D.Lgs. n. 36/2023, nonché dell’allegato C.4, allegato C.5 del Capitolato Tecnico. Violazione dei principi di migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza motivazionale. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta ”.

5. Nello scrutinio dei vari profili di censura occorre premettere che, come affermato anche dall’appellante, il capitolato di gara a pag. 11 richiedeva la “Presenza di allarmi acustici con volume regolabile e/o vibrazione. Disponibilità sia di allarmi soglia per ipoglicemia e iperglicemia, personalizzabili, che di allarmi predittivi di ipoglicemia”.

Da tale previsione si evince che i sensori offerti avrebbero dovuto essere dotati di un segnale acustico sia in caso di superamento del valore-limite minimo della glicemia (allarme soglia per ipoglicemia), sia in caso di superamento del valore-limite massimo (allarme soglia per iperglicemia).

Era altresì richiesto un allarme – avente le ridette caratteristiche - che segnalasse l’approssimarsi della condizione di ipoglicemia.

L’esclusione dell’offerta di Bioseven è stata disposta in quanto non è stata riscontrata, sulla base della documentazione prodotta in gara e all’esito delle due occasioni di soccorso istruttorio, l’effettiva presenza nell’allarme-soglia per ipoglicemia del requisito del carattere sonoro con volume regolabile, e del requisito della vibrazione.

6. Va ulteriormente chiarito che la violazione della legge di gara riscontrata dalla stazione appaltante non ha avuto riguardo solo alle oggettive caratteristiche del prodotto, ma anche ad un ulteriore profilo di difformità dell’offerta di Bioseven rispetto alla lex specialis .

Questa disponeva infatti che la presenza delle caratteristiche minime del dispositivo offerto dovesse risultare con chiarezza dall’offerta tecnica (e dalla documentazione ad essa allegata).

7. Date le superiori premesse, ritiene il Collegio che gli argomenti esposti dall’appellante a sostegno del gravame siano infondati, e che la sentenza impugnata resista pertanto a tali censure.

La tesi dell’appellante è nel senso che ogni qual volta nell’ambito della propria offerta è indicato un dispositivo di “allarme”, questo deve intendersi fornito di relativa emissione acustica e vibrazione: “ Alla parola allarme si associa un suono e una vibrazione a prescindere dalla tipologia di allarme che si attiva ”.

Il gravame contesta poi la sentenza di primo grado in quanto “ La pronuncia si concentra su un’immagine contenuta nella sezione “visualizzazione del display” ove viene menzionata la visualizzazione di un’icona e non la parola allarme sol perché, come si vedrà infra, in tale sezione si tratta delle visualizzazioni ”.

L’indicazione dell’allarme predittivo come “non configurabile dall’utente” avrebbe poi riguardo al fatto che l’utente può modificare il volume dell’avviso e la vibrazione, ma non i parametri-soglia: tale elemento, valorizzato dal T.A.R. nel senso che “avrebbe dovuto estendersi anche agli allarmi soglia essendo collegata al valore ematico giacché essi segnalano il superamento degli stessi valori critici”, non sarebbe stato oggetto della motivazione dei provvedimenti della stazione appaltante.

8. Orbene, deve osservarsi che, come già accennato, la ragione che ha indotto la stazione appaltante ad escludere l’offerta della ricorrente ha riguardo ad una duplice violazione della lex specialis : la non conformità del prodotto offerto ai requisiti richiesti, e l’impossibilità di operare un pieno accertamento di tale conformità per scarsa chiarezza della documentazione di supporto, a fronte di un obbligo di chiarezza e di autosufficienza della stessa (peraltro, pur a seguito di due attività di soccorso istruttorio).

Il gravame, salvo che nelle parti finali, si concentra sul primo profilo: ma va considerato che il secondo è stato ritenuto sia dalla stazione appaltante che dal T.A.R. altrettanto dirimente.

D’altra parte, una simile prescrizione pone a carico dei partecipanti un onere più che giustificato, funzionale sia all’interesse ad una gestione razionale della procedura di gara, sia all’esigenza di raggiungere un risultato consistente non nel mero approvvigionamento, ma nella piena e sicura conformità dei prodotti alle specifiche richieste (in modo da incidere anche sulla fase esecutiva).

9. In ogni caso quanto al primo profilo, ad una attenta lettura della legge di gara, della documentazione allegata all’offerta di Bioseven e dei chiarimenti da questa resi in gara, deve ritenersi fondata la tesi della stazione appaltante nel senso della non corrispondenza fra quanto offerto e quanto invece richiesto dal capitolato.

Gli argomenti dell’appellante si sforzano di dimostrare che l’icona che indica l’allarme predittivo risulta conforme ai requisiti richiesti: con ciò sostenendo una estensione logica del concetto di allarme che, se pur astrattamente plausibile, non risulta però in concreto conforme a quanto richiesto dalla lex specialis .

Non trova pertanto fondamento negli atti della gara l’affermazione per cui l’utilizzo del termine “allarme” avrebbe sempre e comunque implicato (o meglio: si sarebbe dovuto leggere come sempre includente) la presenza di un dispositivo acustico e di una vibrazione.

Tale conclusione non può certamente ricavarsi da quanto specificato a pag. 16 della relazione tecnica, relativa all’applicazione in questione, che non contiene riferimenti al suono o alla vibrazione.

10. L’esame della relazione tecnica disvela poi un ulteriore, dirimente elemento.

Risulta insuperabile il rilievo, sottolineato nei propri scritti difensivi dalla stazione appaltante (da ultimo anche in memoria di replica), per cui il confronto fra la descrizione del funzionamento dell’allarme soglia (pag. 71) e quella dell’allarme predittivo (pag. 70) evidenzia inequivocamente come solo nel primo caso si sia fatto riferimento ad un segnale acustico e ad una vibrazione, mentre nel secondo caso viene indicata unicamente la visualizzazione dell’icona sul display.

L’appellante osserva sul punto che tali esplicazioni sarebbero relative alle sole caratteristiche dello schermo: l’argomento però prova troppo, sia perché nella migliore delle ipotesi certificherebbe una equivocità dell’offerta (dal momento che la stessa, in due punti diversi, conterrebbe indicazioni non coerenti); sia perché l’incertezza in tal modo prodotta smentirebbe l’assunto di fondo su cui poggia la pretesa dell’appellante della riconducibile sempre e comunque al termine “allarme” (non soltanto di un’icona, ma) di allarme acustico e vibrazione.

A voler accedere alla spiegazione dell’appellante risulterebbe pertanto che in due distinti punti dell’offerta la stessa si presenta connotata da caratteristiche diverse, o quanto meno equivoche, in punto di caratteristiche dell’allarme predittivo per ipoglicemia.

11. Questo elemento priva di fondamento la tesi principale dell’appellante, che condiziona l’intera pretesa, posto che è proprio da tale documentazione che si evince che il riferimento alla categoria dell’allarme non è comunque univoco, né indica un meccanismo preciso e sempre ricorrente.

Nel caso di specie, pertanto, il sensore offerto da Bioseven per l’avviso predittivo ipoglicemico è sicuramente un allarme, ma non è conforme ai requisiti richiesti dal capitolato.

Indipendentemente, dunque, dalla condivisibilità o meno in assoluto della premessa maggiore dell’argomentazione di fondo dell’appellante (tutti gli allarmi sono sempre acustici e con vibrazione), è proprio l’esame della documentazione tecnica che nel caso di specie la smentisce in concreto.

12. I superiori rilievi, oltre a privare di fondatezza la tesi dell’appellante circa la conformità del prodotto offerto al capitolato, dimostrano ulteriormente – come in precedenza accennato - la scarsa perspicuità dell’offerta sul punto: che l’offerta non fosse sufficientemente chiara lo si evince anche dalla circostanza che l’appellante ha condotto una complessa ed articolata argomentazione per inferire che il riferimento all’allarme in realtà – e nonostante le risultanze della relazione tecnica - si sarebbe potuto intendere come relativo (anche) all’allarme acustico e alla vibrazione.

Una simile conclusione, che si è visto essere contraddetta in concreto da ciò che si è offerto (e da come lo si è offerto), non poteva essere comunque ricavabile dal contenuto dell’offerta e della documentazione ad essa allegata: di talché risultano infondate le critiche rivolte alla sentenza gravata laddove ha ritenuto legittima l’esclusione anche in relazione a tale profilo.

Ciò priva di rilievo anche gli argomenti di censura riferiti alla campionatura, perché questa è servente e funzionale all’interesse della stazione appaltante ad una verifica concreta della funzionalità dei dispositivi, ma non può certo avere una funzione integrativa dell’offerta.

13. Per tali, assorbenti considerazioni il ricorso in appello è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.

Avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie, sussistono le condizioni di legge per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

14. Il Collegio rileva infine che negli atti di gara non è indicato il codice identificativo della stessa (CIG): conseguentemente, non è stato possibile indicarlo nella presente decisione, come prescritto dall’art. 120, comma 1, c.p.a..

Il Collegio segnala pertanto tale omissione alla stazione appaltante e all’A.N.A.C., in vista di una eventuale integrazione degli atti di gara.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla stazione appaltante nella sua sede reale e all’A.N.A.C. ai sensi e per gli effetti del paragrafo 14. della motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO