N. 01784/2016REG.PROV.COLL.

N. 08222/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8222 del 2015, proposto da:
De VI NS Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Gennaro Macri, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Principessa Clotilde n.2;

contro

Comune di Gaeta, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Scafetta, Daniela Piccolo, con domicilio eletto presso Salvatore Scafetta in Roma, piazza Ss Apostoli 81;

nei confronti di

Ipi - Impresa Pulizie Industriali Srl in proprio e in Qualità di Capogruppo Mandataria Ati, rappresentata e difesa dall'avv. Pierluigi Angeloni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Montesanto, 68;
Ecocar Srl, Consorzio Gaeta Ambiente S.c. a.r.l. , in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00413/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gaeta e di Ipi - Impresa Pulizie Industriali Srl in proprio e in Qualità di Capogruppo Mandataria Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Salvatore Scafetta,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia all’esame della Sezione discende della determinazione dirigenziale del Comune di Gaeta n.54/II del 16.11.2012, relativa all’indizione della gara d’appalto per l’affidamento per nove anni del servizio di gestione integrata dei rifiuti nell’ambito territoriale comunale, nella quale la Commissione giudicatrice preso atto “dei verbali di gara, e ai sensi dell'art. 8 del Disciplinare”, ha determinato l'esclusione dell’unica partecipante, la società De VI NS S.p.a, con il conseguente mancato prosieguo della gara stessa.

Con la sentenza del T.A.R. del Lazio Sede Staccata di Latina n. 413/2015, della quale l’appellante De VI NS Spa chiede la riforma, è stato respinto il ricorso di primo grado dalla medesima proposto per l’annullamento;

-della determinazione dirigenziale n. 23 del 05.04.2013, con la quale il Comune di Gaeta, nell'ambito della procedura di gara per l'affidamento del servizio di durata novennale di gestione integrata dei rifiuti;

-dei verbali di gara approvati con detta determina;

-del consequenziale provvedimento di indizione di una procedura negoziata per l'affidamento per sei mesi del servizio adottato con determina n. 24/11 AMB del 05.04.2013 e dei relativi lettera di invito e disciplinare di gara;

-della nota con la quale veniva respinta l'istanza ex art. 243-bis del d.lgs. 163/2006 di annullamento in autotutela degli atti e veniva confermata l'esclusione della ricorrente e la decisione di espletare una procedura negoziata per l'affidamento del servizio;

-dei verbali di gara (della prima procedura negoziata) del 23 e del 24 aprile 2013, nella parte in cui non hanno rilevato ulteriori ragioni di inammissibilità delle offerte presentate dalle ditte MB MA AS e costituenda A.t.i. IPI-ECOCAR e della determina dirigenziale n. 27/11 del 24.04.2013 di approvazione degli stessi;

- del provvedimento con il quale si è deciso di invitare a presentare "offerta in busta chiusa sigillata contenente il ribasso" di cui alla lettera di invito del 24.03.2013 e della lettera medesima (seconda procedura negoziata);

- del verbale della Commissione di gara del 26.04.2013 di aggiudicazione provvisoria alla costituenda A.t.i. IPI-ECO.CAR;

-di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale, comunque lesivo dei diritti e interessi legittimi della ricorrente, e in particolare l'eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato o, in subordine, per la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno in misura non inferiore al 10% dell'importo dell'offerta formulata dalla ricorrente per la gara novennale indetta con determina dirigenziale n. 54/11 del 16.11.2012.

Sono stati altresì dichiarati inammissibili tutti i motivi aggiunti proposti.

In particolare, la dichiarata inammissibilità ha riguardato;

- il primo ricorso per motivi aggiunti del 28.06.2013, con il quale la società appellante e ricorrente in primo grado aveva chiesto l’annullamento della determina dirigenziale 28-II-AMB del 03.05.2013 relativa alla seconda procedura negoziata, affermando che con la stessa, l'Amministrazione avrebbe "provveduto all'aggiudicazione definitiva all 'ATI IPI-ECOCAR della gara d'appalto per l'affidamento del servizio di igiene urbana del Comune di Gaeta".

-il secondo ricorso per motivi aggiunti la società De VI NS S.p.a. ha impugnato per "illegittimità derivata";

tanto la determina n. 37/2013 di aggiudicazione definitiva che il contratto stipulato (relativi alla seconda procedura negoziata), quanto il nuovo Bando di gara del Comune di Gaeta e la determina dirigenziale n. 75/II del 10.09.2013 di indizione della procedura, avente ad oggetto l'affidamento di un servizio migliorativo rispetto a quello oggetto della prima gara, diverso qualitativamente, per durata (sei anni) e prezzo, in applicazione delle innovative Linee Guida disciplinanti il servizio approvate dal Consiglio Comunale con delibera del 01.08.2013 (che revocavano quelle precedenti in base alle quali era stata indetta la prima gara).

-il terzo ricorso per motivi aggiunti, la stessa a De VI NS S.p.a chiedeva;

l'annullamento, sempre per pretesa "illegittimità derivata", della determina n. 56/AMB del 08.04.2014 con cui la Stazione Appaltante aggiudicava in via definitiva alla società ECO.CAR. S.r.l. la succitata gara d'appalto indetta con bando spedito per la pubblicazione il 10.10.2013 sulla scorta delle innovative linee guida per l'affidamento per sei anni del servizio di raccolta, trasporto smaltimento/recupero dei rifiuti solidi urbani e differenziati, pulizia delle strade, delle caditoie e delle spiagge libere, nonché per la manutenzione del verde pubblico;

nonché "la dichiarazione di nullità e/o efficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune e l'aggiudicataria s.r.l. ECO.CAR. e del diritto della ricorrente all'affidamento del servizio per nove anni; in via gradata, la condanna al risarcimento del danno in misura non inferiore al 10% dell'importo a base di gara novennale relativamente alla quale l'offerta della Ricorrente è stata legittimamente esclusa".

Con la sentenza impugnata sono state inoltre respinte le domande di accertamento dell'inefficacia del contratto e di declaratoria del diritto della ricorrente (De VI NS S.p.a ) all'affidamento del servizi odi raccolta e trasporto rifiuti , nonché le domande di risarcimento del danno.

Con l’appello in esame la Società appellante contesta integralmente la sentenza impugnata riproponendo, in chiave di critica alle argomentazioni ivi sviluppate, gli stessi profili d’illegittimità articolati con il ricorso di primo grado.

Il Comune di Gaeta si è costituito in giudizio proponendo preliminarmente vari profili d’inammissibilità del gravame nonché di alcune specifiche censure in esso contenute ( la prima in particolare), chiedendone comunque il rigetto in ragione delle analitiche controdeduziuoni svolte.

Si è costituta in giudizio l’I.P.I. S.R.L. per chiedere l’integrale conferma della sentenza impugnata.

La società appellante ha depositato memoria per controdedurre alle eccezioni d’inammissibilità sollevate dal Comune evidenziandone a sua volta l’inammissibilità; nel merito ha ulteriormente illustrato le ragioni per giungere alla riforma della sentenza impugnata.

In vista dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memoria.

All’udienza del 22 marzo 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

L’appello è infondato.

In tale prospettiva può prescindersi dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità sollevate dal Comune resistente e rispettivamente dalla società appellante.

Quest’ultima, unica concorrente , è stata esclusa dalla gara, indetta per l’affidamento per nove anni del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani del Comune di Gaeta, per aver presentato un’offerta in contrasto con l’art.8 del Disciplinare, cioè un’offerta che per le numerosi carenze di carattere tecnico non ha consentito alla Commissione di gara di procedere alla sua valutazione.

La Commissione di gara , in particolare, ha ritenuto che a fronte del contenuto del Capitolato speciale d’appalto, fosse impossibile esprimere un giudizio compiuto sull’offerta della società appellante considerata nel suo complesso.

Poiché la questione riveste carattere assorbente rispetto ad ogni altra censura sollevata, ritiene il Collegio di doverla esaminare con priorità.

Il Capitolato speciale d’appalto ( c.s.a.) , com’è noto è costituito dall’insieme analitico delle regole e delle prescrizioni di carattere tecnico, coerenti con l’oggetto dell’appalto, con le quali l’Amministrazioni indica quali sono le sue “richieste” , alle quali chi partecipa alla gara deve attenersi nella presentazione dell’offerta per consentire alla Commissione di gara di attribuire in relazione a tutte le prescrizioni specifiche in cui è scomponibile, come nella specie, il servizio, il punteggio previsto per le prestazioni descritte.

Ciò premesso, è possibile comprendere, in ragione dell’immodificabilità del c.s.a. , cosa debba intendersi per “migliorie” che , nei limiti in cui esse sono consentite (dal c.s,a.) , affiancano l’offerta presentata dai concorrenti.

Quest’ultime sono le proposte migliorative, varianti tecniche, destinate ad avere autonomo rilievo in sede di valutazione degli aspetti di natura qualitativa dell’offerta ( tecnica).

Emerge da quanto precede la possibilità di individuare un punto di considerazione che non è possibile mettere in discussione; le “migliorie” non soltanto sono possibili se e nella misura in cui consentite, e quindi non possono essere presentate migliorie non previste, ma implicano la presentazione di tutte le proposte del concorrente a fronte delle “richieste” specificate dal c.s.a.

Viene in tal guisa in evidenza un aspetto critico e non superabile dell’offerta presentata dalla società appellante, riguardante un aspetto essenziale del servizio in gara..

La società appellante, invero, non ha presentato un’offerta tecnica che rispondesse alle prescrizione contenute nel capitolato, essendosi limitata al riguardo ad affermare in essa che il servizio veniva offerto “come da capitolato “ per poi esporre soltanto proprie proposte ritenute migliorative delle prestazioni relative al servizio in gara.

Senonchè l’espressione “come da capitolato” riferita al servizio offerto è oggettivamente priva di significato, poiché sono molteplici e di varia natura le prestazioni con le quali ad esso può essere data attuazione.

Se il capitolato, come visto, contiene le prestazioni “richieste” alle quali l’offerente deve necessariamente dare le sue “risposte”, alle quali la Commissione , almeno questo era previsto nella gara in esame,darà un punteggio, non appare sostenibile l’affermazione del concorrente secondo la quale l’offerta è rappresenta soltanto dalla “migliorie” proposte, in tal modo implicitamente omettendo di offrire quel che nel capitolato è richiesto.

Semmai quest’ultime sono varianti tecniche non alle proprie proposte, che non ci sono state, ma direttamente alla prescrizioni del Capitolato elaborato insindacabilmente dalla stazione appaltante per attuare il servizio in gara.

In sostanza, sembra corretto potersi affermare che la società appellante ha presentato un’offerta che sarebbe stata adeguata se si fosse stato in presenza di una gara d’appalto da aggiudicare non secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ma seguendo una procedura assimilabile a quella del dialogo competitivo, dove appunto, manca un capitolato e l’amministrazione avvia un dialogo con il candidato, al fine di elaborare una soluzione atta a soddisfare le sue necessità ed in base alla quale viene presentata l’offerta.

Scendendo nel concreto della controversia si ricava la riprova evidente della correttezza dell’esclusione dell’offerta della società appaltante.

E’ sufficiente invero analizzare il punto del capitolato riguardante la fornitura dei contenitori e lo svuotamento dei rifiuti nei condomini.

Secondo la stazione appaltante l’obiettivo strategico di sconfiggere l’anonimato nel conferimento dei rifiuti, doveva essere raggiunto con il conferimento dei rifiuti in strada da parte degli utenti utilizzando un proprio bidoncino famigliare raccolto poi dal Servizio urbano.

Per ragioni di compatibilità con le caratteristiche dell’ambiente urbano inteso nella sua più lata accezione ed in particolare con l’adempimento in modo rapido del successivo smaltimento dei rifiuti così raccolti, tale essenziale obiettivo, secondo il capitolato, poteva essere perseguito, e quindi limitato ai condomìni con un numero di utenti non superiore a nove “e non oltre”.

Nel fabbricati con maggiori utenze la stazione appaltante ha ritenuto opportuno il conferimento cumulativo da parte di tutti gli utenti in un unico contenitore “carrellato” cumulativo svuotato dal camion di servizio.

La società appellante ha invece proposto che la raccolta dal contenitore carrellato condominiale già a partire dai condomìnio con sei utenze.

Senonchè è palese che in questo modo la “miglioria” proposta, prima ancora di poter essere ritenuta effettivamente tale, viola il Capitolato e vanifica l’obiettivo, come detto strategico, di restringere nei limiti del possibile l’area del conferimento anonimo del rifiuti.

Area che invece viene ampliata con l’abbassamento delle numero delle utenze a cui è consentito il conferimento dei rifiuti nel bidoncino dedicato.

La descritta difformità dal Capitolato, ad avviso della Sezione, proprio perchè connessa con il veduto imprescindibile obiettivo insito nella prescrizione violata, non può che determinare l’illegittimità dell’offerta nel suo complesso presentata dalla società appellante.

L’appello deve essere quindi ritenuto integralmente infondato senza che occorra esaminare le altre contestazioni rivolte alle molteplici difformità dell’offerta evidenziate dalla Commissione e anche in questa sede prospettate per contestare l’esito della gara “novennale” indetta con determina dirigenziale n.54 /II del 16.11.2012.

Il loro eventuale accoglimento, comunque escluso dal primo giudice con argomentazioni che la Sezione condivide e fa proprie , non potrebbe determinare in ogni caso l’accoglimento del gravame a fronte dell’esaminata grave difformità contenuta nell’offerta della società appellante che, invero, da sola giustifica la sua esclusione dalla gara..

Come emerge dall’esposizione del fatto della presente decisione la Società appellante ha contestato a supporto della domanda risarcitorie avanzata non soltanto l’esaminata gara “novennale” ma anche anche; "prima procedura negoziata"; "seconda procedura negoziata"; "gara sessennale”.

La domanda risarcitoria deve essere respinta considerando che dalla prima di quest’ultime dette gare la società appellante è stata del tutto legittimamente esclusa per aver presentato un’offerta al rialzo espressamente esclusa dalle prescrizioni di gara, mentre il rigetto della stessa domanda in esame per le altre due gare discende dalla mancata partecipazione ad esse , e quindi dall’inevitabile applicazione della seconda parte del punto 3 dell’art.30 del c.p.a. per il quale deve essere escluso “il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, nei quali non può che ricomprendersi anche la partecipazione alla gare in questione.

In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese dei giudizio in favore di tutte le parti costituite e resistenti, che si liquidano in favore di ciascuna di esse in complessivi euro 4,000,00

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)