Pubblicato il 24/02/2025

N. 01590/2025REG.PROV.COLL.

N. 07777/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7777 del 2024, proposto da:
LA AL e TT AL, rappresentati e difesi dall'avvocato Assunta Di Stefano, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

Comune di OL, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Anna Ivana Furnari, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quarta, n. 1705/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di OL;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Consigliere Laura Marzano;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2025, l’avvocato Lucio Iannotta, su delega scritta dell'avv. Assunta Di Stefano, e l’avvocato LA Laurenti, in sostituzione degli avvocati Anna Ivana Furnari e Antonio Andreottola;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appellanti hanno impugnato la sentenza del Tar Campania, sezione IV, 13 marzo 2024, n. 1705, con cui è stato respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto avverso il diniego, in data 16 gennaio 2023, adottato dal dirigente dell'area cimiteri cittadini, servizio gestione cimiteri cittadini, del comune di OL, di rilascio della subconcessione di suolo nel cimitero di Poggioreale di OL con conseguente inibizione dell'uso del manufatto oltre all'avvio dei correlati adempimenti amministrativi, nonché della successiva comunicazione, in data 1 giugno 2023, di reiterazione del diniego e di preavviso della volontà di avviare la procedura di acquisizione dell’edicola al patrimonio comunale.

Il comune di OL si è costituito nel presente grado di giudizio e, in vista della trattazione, ha depositato memoria difensiva con cui ha sostenuto la correttezza della sentenza, chiedendone la conferma.

Anche la parte appellante ha depositato memoria conclusiva e successiva memoria con cui ha replicato alle argomentazioni del comune.

All’udienza pubblica del 18 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. I fatti di causa devono essere ricostruiti attraverso la consultazione dei documenti depositati, dal momento che la narrazione fattane dal Tar non trova puntuale riscontro negli atti.

Con atto del 25 settembre 1981, repertorio n. 26187, rogato dal notaio Antonio Tafuri e trascritto il 9 ottobre 1981, il sig. DO AL (genitore degli appellanti) acquistava dai coniugi Di FE IN e AL ON una edicola funeraria nel cimitero di Poggioreale di OL, zona ampliamento, IV riquadro, posta a confine con l’edicola “Colonnese”, con un’edicola in costruzione e con il vialetto di accesso, insistente su un suolo di circa mq 4,08 e contenente quattro loculi per tumulazione e una fossa di interro. L’atto notarile attesta che tale edicola è stata realizzata in forza di concessione n. 129 del 28 luglio 1981 e che i lavori sono stati ultimati in data 28 agosto 1981.

Lo stesso notaio Antonio Tafuri in data 27 ottobre 1981 rogava altro atto di repertorio n. 26319, trascritto il 10 novembre 1981, con il quale VO EN acquistava dai coniugi LO EP e SA EN una edicola funeraria posta nel cimitero di Poggioreale, al IV riquadro, zona ampliamento, composta da 4 loculi per tumulazione ed una fossa d’interro, confinante con il viale, con altra edicola di proprietà De UC e con scale, insistente su un’area di circa mq 4,08 ed edificata in forza di concessione n. 146 del 7 agosto 1981 i cui lavori sono stati ultimati in data 20 settembre 1981.

A distanza di alcuni anni i suindicati acquirenti delle cappelle funerarie si avvedevano che gli atti di compravendita erano affetti da un errore materiale nell’indicazione delle relative concessioni amministrative.

In data 16 dicembre 1986, pertanto, si riunivano innanzi allo stesso notaio Antonio Tafuri, al fine di regolarizzare le relative situazioni giuridiche, tutti gli acquirenti delle edicole funerarie poste nel IV riquadro del cimitero di Poggioreale, ivi compresi altri intestatari di cappelle limitrofe; in quella sede le parti intervenute, dandosi reciprocamente atto di aver acquistato le edicole funerarie di cui si è detto e di essere incorse in errore materiale con riferimento unicamente all’individuazione delle relative concessioni amministrative, sottoscrivevano un «atto chiarificativo» volto a regolarizzare il possesso legale delle rispettive cappelle.

Con riferimento al sig. AL, quindi, si precisava che « l’edicola funeraria di cui è legalmente titolare esso sig. DO AL è la seguente: edicola funeraria posta nel IV riquadro del cimitero di Poggioreale – OL zona ampliamento, contenente n. 4 loculi per tumulazione e 1 fossa d’interro (e precisamente la terza centrale con ingresso dal viale al termine del quale è posto il nicchiario) confinante con viale di accesso e per due lati con limitrofe edicole. Detta edicola è stata edificata in virtù di concessione n. 207 (pratica n. 271/1979), su un suolo di mq. 4,08. Concesso dalla Direzione di Sanità ed Igiene, giusta nota del 9.11.1981 (protocollo n. 15567) a seguito di delibera della Giunta Municipale del 23.6.1980 (protocollo n. 252 del 5.5.1980), a nome di LO EP. Pertanto, si autorizzano espressamente le competenti Autorità Comunali ad eseguire a nome di AL DO il sub-ingresso della suddetta concessione rilasciata a nome di LO EP, con esonero per le stesse da ogni e qualsiasi responsabilità al riguardo».

L’«atto chiarificativo» veniva trascritto presso la Conservatoria dei registri immobiliari di OL il 14 gennaio 1987.

Il sig. DO AL il 14 maggio 1991 presentava istanza di rilascio della subconcessione del suolo su cui sorgeva l’edicola funeraria e, a comprova della titolarità del manufatto, produceva al comune di OL l’«atto chiarificativo» sopra indicato.

Non risulta alcun provvedimento di rilascio della subconcessione da parte del comune.

In data 3 aprile 2017 gli appellanti, eredi del sig. DO AL (nel frattempo deceduto), presentavano al comune di OL richiesta di subconcessione del suolo posto nel IV riquadro del cimitero di Poggioreale, già in capo al loro genitore, sul quale era stato edificato il manufatto cimiteriale oggetto della compravendita su richiamata, come previsto dall'allora vigente Regolamento di polizia mortuaria del comune di OL del 1995, ex art. 270.

Alla richiesta allegavano copia conforme dell’atto di acquisto dell’edicola funeraria (in atti non risulta di quale atto si tratti, ma si può ricavare che si tratti dell’«atto chirificativo» del 1986) e dichiarazione di successione.

L’ufficio gestione cimiteri cittadini inviava in prima battuta un preavviso di rigetto indicando, fra i motivi ostativi, la presenza di alcuni abusi consistenti nell’aver introdotto un numero di feretri maggiore di quello autorizzato.

Successivamente, con nota PG/454660 del 10 giugno 2022, avendo rilevato “anomalie” nei titoli di proprietà allegati, l’ufficio chiedeva delucidazioni inerenti gli atti notarili di compravendita del manufatto funebre, perché nell’«atto chiarificativo» non figurava la sig.ra LO EP, « di tal che sembrerebbe in assenza di altri elementi che spieghino un’anomalia siffatta, che entrambi gli atti siano affetti da nullità radicale: il che condurrebbe all’acquisizione del manufatto al patrimonio comunale ».

Nel parlare di “entrambi gli atti” il comune si riferisce all’atto di compravendita del 25 settembre 1981 e all’«atto chiarificativo» del 16 dicembre 1986.

Ciò posto la nota aggiunge: « Senonchè, alla stregua di un’ulteriore disamina della documentazione, è emersa ulteriore circostanza da verificare, desumibile dall’istanza di subconcessione avanzata dal de cuius AL DO al Comune di OL in data 10/05/1991, poiché in essa compare un riferimento all’atto di compravendita per notaio Tafuri repertorio n. 26318 registrato all’Ufficio Atti Pubblici OL in data 05/11/1981 al n. 14163/A; atto del quale non si è in possesso e che, se consultato, forse, consentirebbe di far luce sull’intera vicenda ».

Quindi il comune suggeriva di interloquire con il notaio onde acquisire tutti i chiarimenti necessari, in mancanza dei quali l’esito sarebbe stato negativo, a prescindere dagli ulteriori profili (abusi), e sarebbe stato avviato il procedimento di acquisizione del bene alla proprietà comunale.

Come richiesto dal comune gli appellanti, con nota del 29 giugno 2022, producevano il parere a firma del notaio Ugo Tafuri, illustrativo degli atti a mezzo dei quali il signor DO AL era entrato nella titolarità dell’edicola funeraria, della quale i figli chiedevano la subconcessione. In tale parere il notaio legittimava la mancata costituzione dei danti causa degli originari atti di cessione intercorsi con la circostanza che, ai fini della regolarizzazione della posizione del sig. AL DO, era richiesta la sottoscrizione dell'«atto chiarificativo» unicamente dall'attuale effettivo “proprietario”, ossia del sig. VO EN (per averlo quest’ultimo a sua volta acquistato dalla signora LO EP).

L’ufficio comunale, con nota PG/508488 del 1° luglio 2022, comunicava di non condividere le considerazioni del notaio « in quanto non consentono di far luce pienamente sulla citata vicenda e, nello specifico, sui soggetti coinvolti effettivamente nell’atto di compravendita ». Osservava il comune che, stando al parere del notaio, l’atto di acquisto del sig. DO AL (in realtà il riferimento è all’«atto chiarificativo») doveva ritenersi nullo per mancanza del consenso contestuale di tutti i soggetti contraenti, e cioè il AL in qualità di acquirente e il sig. VO in qualità di venditore. Lo VO, infatti, non figurava tra i soggetti contraenti dell’atto di compravendita originario.

Con nota pec in data 3 ottobre 2022 gli appellanti trasmettevano ulteriore memoria esplicativa sulla natura degli atti notarili intervenuti e chiedevano la conclusione, con esito positivo, del procedimento di subconcessione del suolo cimiteriale.

Il successivo 12 ottobre 2022, con nota prot. PG/2022/736181, il comune ha trasmesso un nuovo preavviso di diniego, ai sensi dell’art. 10 bis , l. 241/1990, rappresentando che permanevano le perplessità già esposte e, precisamente, che si riteneva che il passaggio di proprietà dalla signora LO al sig. AL non fosse mai avvenuto, mentre sarebbe avvenuto il solo assaggio dalla signora LO al signor VO. Il comune comunicava nuovamente di voler procedere ad avviare la procedura di acquisizione al patrimonio comunale dell’edicola (detta nota non risulta prodotta in atti ma menzionata solo nel ricorso introduttivo e nel provvedimento impugnato).

A seguire, con disposizione dirigenziale n. I1095_001 del 16 gennaio 2023, il comune ha negato in via definitiva il rilascio della subconcessione di suolo nel cimitero di Poggioreale di OL, disponendo l’inibizione dell’uso del manufatto.

Il provvedimento afferma che non è dimostrata la legittimità della titolarità, in capo al sig. DO AL, del manufatto di pertinenza della sig.ra LO EP, eretto su suolo demaniale, concesso giusta deliberazione di giunta municipale n. 111 del 23 giugno 1980 e che, quindi, il passaggio dalla sig.ra LO (dante causa) al sig. DO AL (avente causa) non sarebbe mai avvenuto, essendo rinvenibile un passaggio solo tra la stessa LO ed il sig. VO. Nel provvedimento il dirigente aggiunge che l’«atto chiarificativo» non spiega le anomalie rilevate e che, al fine di porre rimedio a tale irregolarità, il notaio avrebbe dovuto procedere con apposito negozio di accertamento costitutivo, colmando la lacuna volitiva dei soggetti coinvolti.

Gli appellanti hanno impugnato dinanzi al Tar tale ultimo provvedimento.

Il Tar, con ordinanza n. 693 del 12 aprile 2023, preso atto che la scrittura privata del 16 dicembre 1986 a firma del notaio Antonio Tafuri, era stata regolarmente trascritta, ha accolto l’istanza cautelare ordinando al comune il riesame del provvedimento di diniego.

Tuttavia il comune, con provvedimento del 1° giugno 2023, ha nuovamente respinto l’istanza rilevando che la trascrizione dell’«atto chiarificativo» del 16 dicembre 1986 presso la Conservatoria dei registri immobiliari di OL avrebbe effetti puramente dichiarativi e sarebbe, quindi, inidonea a “colmare” la mancanza di un negozio giuridico di trasferimento del manufatto cimiteriale in favore del signor AL DO; gli originari atti notarili di cessione delle edicole funerarie recherebbero, poi, un errore nell’identificazione delle concessioni edilizie in virtù delle quali i manufatti erano stati eretti, e ciò alimenterebbe l’incertezza sulla identificazione dei manufatti alienati.

Il comune ha, inoltre rilevato « l'assenza di qualsivoglia riferimento identificativo degli atti di concessione di suolo cimiteriale, e ciò sia nell'atto notarile di cessione (rep. 26319 del 27/10/1981) di edicola funeraria tra la sig.ra LO EP (in qualità dante causa ed originaria concessionaria del suolo) ed il sig. RV EN (in qualità di avente causa), sia nell'atto notarile di cessione (rep. 26187 del 25/09/1981) di edicola funeraria tra il sig. Di FE IN (in qualità di dante causa ed originario concessionario del suolo) ed il sig. AL DO (in qualità di avente causa) ».

Ha aggiunto che « ad alimentare l'incertezza sulla identificazione dei manufatti alienati, contribuisce anche l'errata identificazione dei titoli edilizi abilitativi dei manufatti cimiteriali stessi, poiché in particolare, nel predetto atto notarile di cessione di edicola funeraria (rep. 26319 del 27/10/1981) tra la sig.ra LO EP ed il sig. VO EN, viene riportato quale titolo edilizio abilitativo la concessione edilizia n. 146 del 07/08/1981, che non ha alcuna attinenza al manufatto in parola eretto con concessione edilizia n. 207/1979, così come lo stesso atto notarile di cessione (rep. 26187 del 25/09/1981) di edicola funeraria tra il sig. Di FE IN (in qualità di dante causa ed originario concessionario del suolo) ed il sig. AL DO (in qualità di avente causa) risulta inesatto nella identificazione degli estremi identificativi, poiché viene riportato, quale titolo edilizio abilitativo, la concessione edilizia n. 129 del 28/07/1981 anziché l’effettiva concessione edilizia n. 186, pratica edilizia n. 35/80 ».

Ha rilevato che « da quanto sopra emerge che i manufatti cimiteriali alienati vengono identificati, negli atti notarili, esclusivamente in riferimento ai manufatti limitrofi che, a loro volta, sono identificati per mezzo della sola epigrafe apposta sul manufatto medesimo, senza alcuna corrispondenza con l'effettiva titolarità della concessione di suolo rilasciata ».

Tale ultimo diniego è stato impugnato dinanzi al Tar Campania con motivi aggiunti.

3. Con sentenza del 13 marzo 2024, n. 1705 la quarta sezione del Tar Campania ha respinto il ricorso sostanzialmente condividendo le osservazioni del comune al quale tuttavia ha ordinato « in fase conformativa », nell’ottica del principio della leale collaborazione tra amministrazione e privato nonché di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa, di « richiedere ai ricorrenti il deposito di apposito atto notarile, che specifichi in modo corretto ed inequivocabile sia l’acquisto derivativo del loro dante causa, sia l’esatta identificazione del manufatto funerario, anziché procedere, come prefigurato, illico et immediate, alla procedura di acquisizione al patrimonio comunale dell’edicola funeraria, di cui si discute (della quale i ricorrenti (e prima di essi, il loro dante causa) esercitano, giusta quanto emerge dagli atti, il possesso da circa quarant’anni) ».

4. Gli appellanti, nell’impugnare la sentenza del Tar Campania, affidano l’appello ai seguenti motivi.

1) « Violazione dell'art. 111, comma 6, Cost., dell'art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. e dell’art. 88 c.p.a. Error in iudicando. Difetto di motivazione. Omessa pronuncia ».

In sintesi lamentano che il Tar non si sarebbe pronunciato su due censure: il comune non avrebbe il potere di dichiarare nulli gli atti notarili; la tesi del comune sarebbe errata in quanto all’«atto chiarificativo» a loro dire avrebbero partecipato tutti i soggetti necessari. Lamentano che la sentenza si limiti a dichiarare, in modo troppo sostanzialistico, che l’operato del comune di OL è giustificato dal fatto che, dalla lettura dell’originario atto di compravendita e del successivo «atto chiarificativo», emergerebbero criticità, non potendo nessuno dei due atti dimostrare l’esistenza di un valido titolo di acquisto da parte dei signori AL. Quindi ritengono la sentenza non motivata.

2) « Violazione e falsa applicazione degli artt. 1421 e seguenti cod. civ. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2652 n. 6 Cod. Civ. Eccesso di potere per presupposto erroneo. Perplessità. Sviamento ».

La sentenza sarebbe errata anche perché, se il Tar si fosse pronunciato sui motivi di ricorso, giammai sarebbe pervenuto ad una pronuncia di rigetto dello stesso, atteso che l’istanza di subconcessione presentata è stata respinta dal comune sul presupposto errato che gli atti notarili in virtù dei quali i sigg.ri AL deducono di essere titolari dell’edicola funeraria sarebbero nulli; quindi nel respingere il ricorso il Tar avrebbe avallato la tesi che una pubblica amministrazione possa esaminare gli atti pubblici prodotti da un privato e decretarne la nullità, laddove tale accertamento è di esclusiva competenza del giudice. Inoltre non si sarebbe tenuto conto del fatto che il comune ha sollevato la questione della nullità degli atti di proprietà dopo 40 anni di indisturbato possesso da parte degli aventi diritto.

Aggiungono che in primo grado avevano evidenziato anche che il rigetto dell’istanza sarebbe ancor più errato nella parte in cui collega in modo automatico alla (presunta) nullità del contratto di acquisto, la conseguenza della perdita del bene oggetto di quel contratto.

La sentenza, in altri termini, non si sarebbe avveduta della circostanza che, ai sensi dell’art. 2652, n. 6, cod. civ., qualora anche gli atti notarili fossero stati (il che non è) nulli, quella nullità sarebbe stata “sanata” dal passaggio dei 5 anni dalla trascrizione, senza che sia stato nel frattempo trascritto alcun atto di citazione.

Il Tar non si sarebbe pronunciato sulla censura per cui, anche a voler ritenere che l’atto di compravendita originariamente stipulato tra le parti fosse affetto da un errore nell’indicazione dell’oggetto, tale errore non sarebbe causa di nullità dell’atto, bensì solo di annullabilità qualora ricorrano i presupposti dell’essenzialità e della riconoscibilità di cui agli artt. 1428 e 1429 c.c..

3) « Ulteriore error in iudicando ».

Contestano la tesi del comune secondo cui l’«atto chiarificativo» stipulato nel 1986 non sarebbe idoneo a dimostrare il passaggio dell’edicola funeraria dalla sig.ra LO al sig. AL solo perché la sig.ra LO non era presente al momento della sottoscrizione dell’atto.

4) « Violazione dell’art. 63 c.p.a. Error in iudicando ».

Il Tar avrebbe errato anche in quanto, a fronte di una produzione documentale esaustiva da parte loro, avrebbe dovuto disporre attività istruttoria richiedendo i necessari chiarimenti al comune.

5) « Error in iudicando. Omessa pronuncia sui motivi di sviamento e carenza di interesse pubblico all’adozione del provvedimento impugnato ».

Il primo giudice non avrebbe esaminato la censura di sviamento formulata con riguardo alla circostanza che il comune, pur avendo richiesto un parere all’avvocatura comunale, non lo ha tuttavia prodotto. Ciò sarebbe prova della lacunosità del procedimento e della poca trasparenza con cui è stato condotto.

Il Tar avrebbe trascurato il fatto, ben evidenziato, che in presenza di un esercizio ininterrotto del possesso della cappella da parte dei AL e alla luce del fatto che nessun altro ha mai rivendicato e rivendica la proprietà di quella edicola funeraria, il comune, che intenda sottrarla a coloro che risultano esserne i legittimi proprietari, avrebbe l’onere di fornire una motivazione “rafforzata” in ordine all’interesse pubblico posto a sostegno del provvedimento di diniego.

A seguire, quindi, ripropongono i motivi formulati in primo grado.

5. L’appello, i cui motivi devono essere esaminati in modo unitario, è fondato nei limiti di quanto si dirà.

5.1. Va premesso che l’oggetto del giudizio investe una tipologia di transazioni non più consentite dal vigente Regolamento di polizia mortuaria, essendo pacifico che i beni e i diritti demaniali non sono commerciabili.

Attualmente la materia è disciplinata dal decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285 “Approvazione del regolamento di polizia mortuaria” il quale all’art. 62 dispone che « Sulle aree concesse per sepolture private possono essere innalzati monumenti ed applicate lapidi secondo speciali norme e condizioni da stabilirsi nel regolamento comunale di igiene » e, al successivo art. 63, prescrive che « 1. I concessionari devono mantenere a loro spese, per tutto il tempo della concessione, in buono stato di conservazione i manufatti di loro proprietà. 2. Nel caso di sepoltura privata abbandonata per incuria, o per morte degli aventi diritto, il comune può provvedere alla rimozione dei manufatti pericolanti, previa diffida ai componenti della famiglia del concessionario, da farsi, ove occorra, anche per pubbliche affissioni ».

5.2. Tanto chiarito, dalla lunga narrativa dei fatti (resasi necessaria per dare contezza degli accadimenti in modo conforme agli atti) emerge che, a fronte dell’istanza di subconcessione inoltrata dagli appellanti nel 2017, il comune ha prospettato due questioni ostative: la prima (poi accantonata) riguarda aspetti formali di versamento di oneri dovuti nonché presunti abusi consistenti nell’aver introdotto nell’edicola un numero di salme maggiore di quello disponibile; la seconda riguarda la “nullità” degli atti di provenienza e l’assoluta incertezza sulla titolarità dell’edicola funeraria in capo al de cuius AL DO.

Il provvedimento di diniego, conclusivo del lungo iter procedimentale, adottato all’esito dell’ordine di riesame impartito dal Tar, è stato motivato in quanto: « l'avvenuto deposito, il 14.01.1987, dell'atto di "rettifica" del notaio Tafuri presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di OL, spiegando efficacia esclusivamente sul regime giuridico della opponibilità verso terzi, non rileva in ordine alla mancata stipula del negozio giuridico di compravendita, sotteso alla subconcessione funeraria intorno alla quale si controverte, esplicando effetti esclusivamente dichiarativi, e non costitutivi, di alcuna titolarità giuridica ».

Quindi il comune ha disposto « l’inibizione all’uso del manufatto, nelle more della definizione del giudizio, in esito al quale saranno assunte le conclusive determinazioni ».

Dunque delle due questioni ostative rilevate dal comune, soltanto una ha costituito motivo di diniego, ossia l’incertezza sulla titolarità discendente da quella che il comune ha qualificato come “nullità” degli atti notarili; non anche gli ulteriori profili di cui si è detto i quali, quindi, restano ai margini della vicenda e, comunque, estranei al giudizio.

Inoltre l’unico effetto che, allo stato (ossia nelle more della definizione del giudizio), ne è derivato è il diniego di subconcessione e l’inibizione all’uso per gli appellanti; non è stato, viceversa, avviato il procedimento di acquisizione che, dunque, anch’esso esula dal thema decidendum .

5.3. Tanto chiarito, non è contestato neanche dal comune di OL (anche perché oltretutto testimoniato dalla documentazione fotografica in atti e dai numerosi sopralluoghi eseguiti dal comune) che la famiglia AL disponga fin dal 1981 di una edicola funeraria ubicata nel IV riquadro della zona di ampliamento del cimitero di Poggioreale, insistente su un suolo di circa mq 4,08 e contenente quattro loculi per tumulazione e una fossa di interro agevolmente identificabile sia fisicamente sia in base ai rilievi fotografici.

Risulta dalla documentazione versata in atti che, con atto del 25 settembre 1981, repertorio n. 26187 rogato dal notaio Antonio Tafuri e trascritto il 9 ottobre 1981, il sig. DO AL (genitore degli appellanti), acquistava dai coniugi Di FE IN e AL ON, una edicola funeraria nel cimitero di Poggioreale di OL, zona ampliamento, IV riquadro, posta a confine con l’edicola “Colonnese”, con un’edicola in costruzione e con il vialetto di accesso, insistente su un suolo di circa mq 4,08 e contenente quattro loculi per tumulazione e una fossa di interro. L’atto notarile attesta che tale edicola è stata realizzata in forza di concessione n. 129 del 28 luglio 1981 e che i lavori sono stati ultimati in data 28 agosto 1981.

Dunque il genitore degli appellanti ha “ certamente” effettuato l’acquisto di una edicola funeraria, nel cimitero di Poggioreale, zona ampliamento, IV riquadro, insistente su un suolo di circa mq 4,08 e contenente quattro loculi per tumulazione e una fossa di interro.

Detto acquisto risulta effettuato mediante atto pubblico, rogato dal notaio Antonio Tafuri alla presenza di testimoni, in cui il notaio da atto di essere “certo” dell’identità personale dei venditori e dell’acquirente.

5.4. Di questo dato il comune, che pure lo cita sia nella nota inviata all’avvocatura comunale il 13 luglio 2022 sia nel provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, sembra non aver tenuto conto in alcun modo, essendosi l’amministrazione lungamente soffermata ad analizzare e scandagliare il contenuto dell’«atto chiarificativo» del 1986 che, a ben vedere, ad onta della sua intestazione (rinvenibile nella seconda parte), di chiarificatore non ha nulla, né corregge i presunti “errori materiali” rilevati.

Né, tanto meno, sono utili a chiarire la vicenda il parere del notaio Ugo Tafuri in data del 29 giugno 2022, prodotto in sede procedimentale, e il parere del notaio Flavio Lojodice, privo di data, prodotto in giudizio, i quali si soffermano essenzialmente sulla questione giuridica della “nullità”, senza nulla dire sulla vicenda fattuale e sulla continuità delle trascrizioni che, invece, sarebbe stata necessaria per conferire all’«atto chiarificativo» una qualche utilità.

A ciò deve aggiungersi che tale ultimo atto, quantunque trascritto, è una mera scrittura privata, per la quale lo stesso notaio Antonio Tafuri si è limitato ad autenticare le firme dei sottoscrittori.

5.5. Il dato che precede è rilevante per comprendere come l’effettiva cessione del diritto in favore di DO AL sia avvenuta in forza dell’atto pubblico del 25 settembre 1981, da parte di due soggetti (i coniugi Di FE IN e AL ON) della cui identità non si può dubitare, stante la certificazione fattane dal notaio, e sulla quale non può sussistere alcun errore, diversamente da quanto confusamente, e in mancanza di riscontri documentali, sostengono perfino gli appellanti.

D’altra parte nell’«atto chiarificativo» i suindicati venditori non figurano e la convenzione del 1986 è stata stipulata da una parte se tali venditori non fossero mai esistiti e, dall’altra, con l’intervento di altri soggetti totalmente estranei alla vicenda per cui è causa.

Ciò posto si può convenire sia con il comune sia con il Tar sul fatto che manchi la prova documentale del trasferimento del diritto (in tesi spettante al EZ sulla base dell’atto dichiarativo) dalla sig.ra LO al sig. AL: detto trasferimento infatti non risulta da alcun atto né rileva, essendo una presupposizione del tutto errata su cui si fonda l’«atto chiarificativo» per giustificare un inesistente passaggio fra VO e AL.

5.6. Tuttavia non si può ignorare l’esistenza dell’atto pubblico del 25 settembre 1981, il cui contenuto traslativo del diritto, da venditori di cella cui identità il notaio si è dichiarato certo, trova riscontro “materiale” nell’esistenza fisica dell’edicola funeraria e nell’uso quarantennale della stessa da parte della famiglia AL, come testimoniato dai rilevi fotografici e dagli atti del comune.

Il che rende evidentemente errata l’affermazione contenuta nel diniego del 1 giugno 2023, secondo cui « la perdurante mancanza di prove circa l’esistenza del negozio, si riverbera sulla valenza giuridica sua propria, rendendo inapplicabile l’istituto della subconcessione, dal momento che quel che non si è dimostrato esista nella sfera privatistica non è suscettibile di produrre alcunché in termini di diritto pubblico (l’inopponibilità opera nei confronti di altri privati, non dell’Amministrazione) ».

Osserva il Collegio che, al contrario, la prova fidefacente dell’esistenza del negozio traslativo esiste ed è rappresentata dall’atto pubblico di compravendita del 25 settembre 1981.

5.7. Ciò depone, dunque, per un marcato eccesso di potere che vizia gli atti impugnati, cui si aggiunge un evidente difetto di istruttoria.

Invero, nel diniego del 16 gennaio 2023 si afferma quanto segue: « infine, è da riscontrarsi l'assenza di qualsivoglia riferimento identificativo degli atti di concessione di suolo cimiteriale, e ciò sia nell'atto notarile di cessione (rep. 26319 del 27/10/1981) di edicola funeraria tra la sig.ra LO EP (in qualità dante causa ed originaria concessionaria del suolo) ed il sig. RV EN (in qualità di avente causa), sia nell'atto notarile di cessione (rep. 26187 del 25/09/1981) di edicola funeraria tra il sig. Di FE IN (in qualità di dante causa ed originario concessionario del suolo) ed il sig. AL DO (in qualità di avente causa)

- difatti, ad alimentare l'incertezza sulla identificazione dei manufatti alienati, contribuisce anche l'errata identificazione dei titoli edilizi abilitativi dei manufatti cimiteriali stessi, poiché in particolare, nel predetto atto notarile di cessione di edicola funeraria (rep. 26319 del 27/10/1981) tra la sig.ra LO EP ed il sig. VO EN, viene riportato quale titolo edilizio abilitativo la concessione edilizia n. 146 del 07/08/1981, che non ha alcuna attinenza al manufatto in parola eretto con concessione edilizia n. 207/1979, così come lo stesso atto notarile di cessione (rep. 26187 del 25/09/1981) di edicola funeraria tra il sig. Di FE IN (in qualità di dante causa ed originario concessionario del suolo) ed il sig. AL DO (in qualità di avente causa) risulta inesatto nella identificazione degli estremi identificativi, poiché viene riportato, quale titolo edilizio abilitativo, la concessione edilizia n. 129 del 28/07/1981 anziché l’effettiva concessione edilizia n. 186, pratica edilizia n. 35/80 ».

Risulta palese dalle affermazioni innanzi riportate che il comune, dopo aver effettuato verifiche circa gli atti amministrativi legittimanti le edicole funerarie coinvolte, fra cui quella del AL, ha rilevato incongruenze che sono addebitabili alla evidente imprecisione degli atti notarili ma che non possono avere come conseguenza, di default , la nullità degli stessi (in mancanza di una pronuncia giudiziale che la accerti e la dichiari) e l’inesistenza del diritto in capo all’acquirente.

5.8. L’opzione interpretativa del comune e i provvedimenti che ne sono seguiti sono contraddetti dalle stesse evidenze in possesso dell’amministrazione, la quale ha potuto verificare: l’esistenza dell’atto pubblico di acquisto del 25 settembre 1981, regolarmente trascritto; l’esistenza fisica dell’edicola funeraria esattamente nel IV riquadro dell’ampliamento del cimitero, come riportato nell’atto di vendita; l’effettiva titolarità in capo alla famiglia AL dell’edicola, risultante sia dai sopralluoghi sia dall’accertamento di irregolarità nell’assolvimento degli oneri economici e manutentivi correlati nonché nella presenza di abusi.

All’atto pubblico di acquisto del 25 settembre 1981 non ha fatto seguito alcun atto di alienazione a terzi dell’edicola in questione da parte del AL, ditalchè, in presenza dell’unica trascrizione in suo “favore” e in assenza di trascrizioni “contro”, per il principio di continuità delle trascrizioni non può essere revocata in dubbio la titolarità del diritto in capo allo stesso.

Di tali atti questo giudice può conoscere incidentalmente ai fini dello scrutinio di legittimità degli atti amministrativi che ne sono conseguiti.

Invero l’esistenza dell’atto notarile di compravendita rileva solo incidenter tantum ai fini della valutazione della legittimità degli atti impugnati; infatti, l’accertamento dell’esistenza e della validità di un atto pubblico rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, tuttavia la questione può essere conosciuta in via incidentale e, quindi, con efficacia limitata al processo, dal giudice amministrativo allorquando rilevi per decidere della legittimità di un provvedimento che neghi il subentro nel diritto riveniente dall’atto pubblico di compravendita (cfr., per il principio, Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2020, n. 1743).

Dunque, dai suddetti dati e dall’istruttoria effettuata sugli estremi delle concessioni, il comune avrebbe dovuto trarre conseguenze ben diverse da quelle cui è pervenuto denegando la subconcessione in ragione della presunta nullità degli atti e affermando l’inesistenza del diritto in capo al de cuius e, a valle, in capo agli eredi.

5.9. Nel compendiare i suindicati dati con l’indubitabile e disarmante confusione creata dall’«atto chiarificativo» del 1986, il comune, lungi dal dilungarsi a disquisire sulla nullità degli atti di provenienza (non rientrante nella sua competenza e smentita dalla esistenza dell’atto di compravendita del 25 settembre 1981), e limitarsi a prendere in considerazione soltanto l’«atto chiarificativo» del 1986, che sicuramente non riporta alcun trasferimento dal AL a terzi, avrebbe dovuto, piuttosto, nell’ottica di leale collaborazione, prendere le mosse dagli unici dati certi, ossia gli atti pubblici di acquisto stipulati nel 1981 (segnatamente quello che interessa il AL) e cercare una soluzione per giungere in via amministrativa a regolarizzare una volta per tutte la sola situazione concessoria, essendo indubitabile la titolarità sostanziale del diritto in capo al sig. DO AL, in forza dell’atto pubblico di acquisto.

Emerge, infatti, che se è vero che il genitore degli appellanti prima e costoro dopo hanno allegato la sola documentazione imprecisa e contraddittoria di cui erano in possesso, è altresì vero che anche la condotta del comune non è stata connotata da precisione e trasparenza, né viepiù da spirito collaborativo.

Anziché, incorrendo in palese eccesso di potere, chiedere ripetutamente alla parte privata di fornire documentazione circa gli esatti estremi delle concessioni comunali, di cui evidentemente essi non hanno contezza (tanto da essere indotti in errore addirittura sull’individuazione della parte dante causa del loro genitore), l’amministrazione avrebbe dovuto, anche per non aggravare il procedimento, reperire gli atti amministrativi in suo possesso, onde chiarire una volta per tutte una situazione decisamente ingarbugliata sia per la evidente imprecisione degli atti notarili, sia perché venuta alla luce dopo ben quarant’anni.

5.10. Ciò chiarito quanto alla parziale fondatezza del ricorso introduttivo, il Collegio rileva che la sentenza impugnata non si sofferma sulle circostanze fin qui evidenziate ma, in “motivazione” si limita a ripercorrere i fatti ivi già esposti nella narrativa peraltro in modo impreciso, e conclude dicendo che « Da quanto sopra emerge, in conclusione, che i manufatti cimiteriali alienati vengono identificati, negli atti notarili, esclusivamente in riferimento ai manufatti limitrofi che, a loro volta, sono identificati per mezzo della sola epigrafe, apposta sul manufatto medesimo, senza alcuna corrispondenza precisa con l'effettiva titolarità della concessione di suolo rilasciata. Le considerazioni sin qui esposte giustificano, pertanto, l’operato del Comune di OL ».

La sentenza del Tar, pertanto, presenta una motivazione solo apparente e per di più contraddittoria laddove, in disparte il non aver esaminato nessuna delle plurime censure formulate dai ricorrenti, ha ritenuto legittimo il diniego impugnato e “giustificato” il provvedimento del comune, salvo poi contraddittoriamente rilevarne l’evidente difetto di istruttoria, nella prescrizione “conformativa” del rigetto con cui ordina al comune di « richiedere » ancora una volta « ai ricorrenti il deposito di apposito atto notarile, che specifichi in modo corretto ed inequivocabile sia l’acquisto derivativo del loro dante causa, sia l’esatta identificazione del manufatto funerario ».

Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere accolti il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, con annullamento degli atti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

5.11. L’effetto conformativo che, infatti, discende dalla statuizione di accoglimento che precede, e che si rende necessario per fare definitiva chiarezza sulla situazione e consentire al comune di valutare l’istanza di subconcessione presentata dagli appellanti (essendo acclarata la titolarità del diritto del loro genitore), comporta che il comune dovrà reperire nella documentazione in suo possesso gli atti concessori e i titoli edilizi (se all’epoca necessari ed effettivamente rilasciati) relativi allo specifico manufatto funerario posseduto dagli appellanti e procedere in via amministrativa alla regolarizzazione dello stesso, prescindendo del tutto dall’«atto chiarificativo» che, come si è visto, non solo nulla ha chiarito ma ha contribuito in modo decisivo a confondere la situazione.

Solo all’esito dovrà valutare l’istanza di subconcessione presentata, verificando esclusivamente se via sia stato l’adempimento degli obblighi gravanti sul concessionario e se sussistano abusi, imponendo le necessarie prescrizioni.

6. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tenuto conto della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Daniela Di Carlo, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Massimiliano Noccelli

IL SEGRETARIO