Pubblicato il 07/01/2026

N. 00119/2026REG.PROV.COLL.

N. 02640/2025 REG.RIC.

N. 02840/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2640 del 2025, proposto dalla Società VI s.a.s. del Dott. LI Azzoni e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

i sigg. OV PO, LA VO, SE AN, IA RO, SI RI, LI FI, AD OR, rappresentati e difesi dall'avvocato Cristina AV, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il sig. UR AV, rappresentato e difeso da se stesso e dall'avvocato Cristina AV, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del Comune di Lecco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Pallottino, Laura Sommaruga, con domicilio eletto presso lo studio Laura Sommaruga in Roma, piazza dei Caprettari n. 70;

sul ricorso numero di registro generale 2840 del 2025, proposto dal Comune di Lecco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Pallottino, Laura Sommaruga, con domicilio eletto presso lo studio Laura Sommaruga in Roma, piazza dei Caprettari n. 70;

contro

i sigg. OV PO, LA VO, SE AN, IA RO, LI FI, AD OR, SI RI, rappresentati e difesi dall'avvocato Cristina AV, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il sig. UR AV, rappresentato e difeso da se stesso e dall’avvocato Cristina AV, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società VI s.a.s. del Dott. LI Azzoni & C., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione Quarta) n. 03674/2024, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei sigg. OV PO, LA VO, SE AN, IA RO, SI RI, LI FI, AD OR, UR AV, nonché del Comune di Lecco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2025 il consigliere PE ND;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento dei seguenti atti:

a) permesso di costruire n. 300/2019 rilasciato in data 8 ottobre 2019 alla Società VI s.a.s. per l’edificazione sulle aree site nel Comune di Lecco, catastalmente identificate ai mapp 5701 e mapp 6872;

b) nota del 6 febbraio 2023 del Comune di Lecco, prot. n. 0013988/2023, con la quale è stata respinta l’istanza di annullamento ex art. 19, comma 4, e 21-nonies delle legge n. 241 del 1990 dei titoli edilizi: SCIA 623/2022 e conseguente CILA 1234/2022; SCIA 710/2022 in sanatoria presentati al Comune di Lecco da VI s.a.s.

2. Il giudizio è stato promosso (innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano) - con ricorsi n. 1291/2020, integrato dai motivi aggiunti, e n. 829/2023 - dai signori OV PO, LA VO, SE AN, IA RO, SI RI, LI FI, AD OR e UR AV.

Con il ricorso di primo grado n. 1291/2020, e relativi motivi aggiunti, i sig.ri PO, VO, AN, RO, RI, FI, OR e AV hanno richiesto l’annullamento del permesso di costruire n. 300/2019 sul rilievo che i mappali 5701 e 6872 (su cui la società intende edificare) avessero esaurito, per cessione di cubatura a favore di altri mappali intestati agli originari ricorrenti, la propria capacità edificatoria con conseguente svuotamento della relativa volumetria.

Con il ricorso di primo grado n. 829/2023, il sig. AV UR ha richiesto, altresì, l’annullamento della nota del 6 febbraio 2023 del Comune di Lecco prot. n. 0013988/2023 con la quale era stata respinta l’istanza di annullamento ex art. 19, comma 4, e 21nonies L. 241/90 dei titoli edilizi: SCIA 623/2022 e conseguente CILA 1234/2022; SCIA 710/2022 in sanatoria presentati al Comune di Lecco dalla società VI.

Il T.a.r. per la Lombardia, con la sentenza n. 3674/2024, previa riunione, ha accolto i ricorsi e, per l’effetto, ha annullato i titoli impugnati, ritenendo:

-(quanto al permesso di costruire) che sull’area in questione non fosse effettivamente possibile edificare, in quanto i mappali fossero non solo privi di volumetria, ma pure incapaci di poterne ricevere di ulteriore tramite asservimento di aggiuntiva capacità edificatoria;

-(quanto alle scia-cila) che il muro oggetto dei relativi titoli fosse da qualificarsi come nuova costruzione e, pertanto, soggetto alla normativa sulle distanze; che, con riguardo alla IA in sanatoria n. 710/2022, non fosse comprovata la preesistenza del muro e che, quindi, fosse stato realizzato ad una misura inferiore rispetto a quella prevista dall’art. 4 delle nta del PGT del Comune di Lecco.

3. Con l’appello n. 2640/2025, la società VI impugna la sentenza n. 3674/2024 per i seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dell’artt. 7 e 28 della legge n. 1150 del 1942. Violazione e falsa applicazione art. 3 ntacm del pgt del comune di Lecco. Errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto:

a) i mappali 5701 e 6872, sui quali la Società VI ha ottenuto il permesso di costruire n. 300/2019, non soffrono di alcuna servitù perpetua di non edificazione come si evince dall’ordinanza del Tribunale di Lecco del 9 giugno 2021 e dalla successiva sentenza n. 873, del 16 marzo 2022, della Corte d’Appello di Milano, Sez. II Civile riferendosi all’atto del 15 dicembre 1994;

b) sui mappali 6858 e 6860, dai quali VI ha acquistato la volumetria necessaria per realizzare l’abitazione unifamiliare, residuava ancora volumetria a seguito della cessione di cubatura di cui all’atto notarile del 15 dicembre 1994.

II) Travisamento e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione art. 873 c.c.:

a) il muro realizzato dalla società VI deve ritenersi conforme alla disposizione del Codice civile posto che, nel caso di specie, giusta art. 873 Cod. civ., esso non doveva soggiacere alla distanza di 3,00 mt. in quanto costruito in aderenza al muro di confine preesistente;

b) la società VI ha comunque proceduto alla sistemazione del muro in questione in accordo con l’Amministrazione comunale presentando a tal proposito IA in sanatoria agli uffici comunali;

c) per quanto concerne il vaglio di legittimità della sanatoria n. 710/2022, erronea è la decisione del T.a.r. che ha ritenuto la realizzazione di un muro di contenimento in violazione della distanza in quanto realizzato a distanza di 2,60mt dal confine, trattandosi in realtà di muro preesistente che, pertanto, non doveva certamente soggiacere al rispetto della distanza; il muro si presentava come degradato con la conseguenza che il suo rifacimento era da ricondursi agli interventi ex art. 22, comma 1, lett. c), d.p.r. n. 380 del 2001.

3.1. Si sono costituiti il Comune di Lecco nonché i signori OV PO, LA VO, SE AN IA RO. LI FI, AD OR, SI RI, UR AV.

3.2. In prossimità dell’udienza, le parti hanno depositato memorie.

3.3. La società VI, in sede conclusionale, riferisce che, con ordinanza n. 165 del 1 agosto 2023, recante «ordinanza di demolizione e messa in pristino dello stato dei luoghi in via ai Poggi snc - società VI sas» è stato ingiunto al Legale Rappresentante della società “ la rimessa in pristino dello stato dei luoghi relativamente alle opere edilizie eseguite in parziale difformità dalla Segnalazione Certificata di Inizio Attività – SCIA n. 623/2022, riguardanti nello specifico quanto di seguito riportato:

- realizzazione di un muro di confine contiguo al muro di confine esistente con soprastanti pannelli in alluminio modulare a lamelle inclinate, su terreno così censito Fg. 9 tra i mappali 5700 e 5701/6872” in Via ai Poggi 102 ”.

Con IA in sanatoria n. 733/2024, essa ha provveduto all’avvenuto “ ripristino dei luoghi e dunque dell’avvenuta ottemperanza a quanto disposto con richiamata ordinanza n. 165 del 01.08.2023 ”. Il comune di Lecco, con ordinanza n. 261 del 7 ottobre 2025, ha preso atto “dell’avvenuta ottemperanza a quanto disposto con richiamata ordinanza n. 165 del 01/08/2023”.

4. Con l’appello n. 2840/2025, il Comune di Lecco impugna la medesima sentenza n. 3674/2024 per i seguenti motivi.

I) Travisamento presupposti in fatto e in diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 3, c.p.a. per motivazione carente, erronea e illogica.

a) Il T.a.r. ha erroneamente disatteso l’eccezione di improcedibilità dei due ricorsi - precedentemente dichiarati interrotti con decreti presidenziali nn. 149/2024 e 150/2024 - per tardività della riassunzione rispetto al termine di novanta giorni di cui di cui all’art. 80, comma 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104. Gli atti di riassunzione sono stati notificati dai ricorrenti in primo grado, rispettivamente, il 15 luglio 2024 e il 16 luglio 2024, tuttavia, già in data 10 aprile 2024 il certificato di morte dell’avv. Danilo OV Daniel, unico difensore del Comune di Lecco, era stato versato in atti nei fascicoli telematici. Il dies a quo per il computo del termine di novanta giorni, ex art. 80, comma 3, c.p.a., ai fini della riassunzione del processo, coincide con la data di deposito del certificato di morte ( i.e. , 10 aprile 2024) e non con quella di pubblicazione/comunicazione del decreto presidenziale.

II) Travisamento presupposti in fatto e in diritto. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 29 c.p.a per carenza, contraddittorietà e illogicità della motivazione.

a)Entrambi i gravami (di primo grado) si espongono all’eccezione di irricevibilità per violazione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di annullamento, ex art. 29 c.p.a.

Con riguardo alla tardività del ricorso sub n. R.G. 1291/2020, relativo all’annullamento del permesso di costruire n. 300/2019, i ricorrenti (odierni resistenti) hanno avuto percezione dell’esistenza di tale titolo edilizio e della sua portata asseritamente lesiva in un momento sicuramente anteriore ai sessanta giorni antecedenti la notifica del ricorso, avvenuta il 25 giugno 2020.

Il permesso di costruire ex adverso gravato è stato pubblicato sull’Albo pretorio per il periodo dal 19 novembre 2019 al 4 dicembre 2019, pertanto, già da quel momento i ricorrenti avrebbero avuto l’onere di attivarsi per ottenerne copia.

In ogni caso, il dies a quo dovrebbe comunque decorrere dall’effettivo avvio dei lavori il cui inizio è stato denunciato l’11 febbraio 2020, prot. n. 0014523/2020, come risulterebbe anche da documentazione fotografica; l’irricevibilità dell’atto introduttivo del giudizio (n. 1291/2020) comporta necessariamente che deve altresì dichiararsi l’irricevibilità dei motivi aggiunti in quanto “propri”.

III) Travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione e/o falsa applicazione art. 35, comma 1, lett. b) c.p.a.

a) sussiste il difetto di interesse del sig. AV con riguardo alle doglianze sollevate nel ricorso n. R.G. 829/2023 avverso la IA in sanatoria n. 710/2022 poiché il muro contestato non è confinante con l’immobile di proprietà di AV (rispetto al quale è posto a una distanza di 7,74 mt), bensì con quello di proprietà dei signori FI e OR.

IV) Travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Motivazione carente, erronea e illogica. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 14.3 e 29.4 delle norme tecniche di attuazione comuni del piano di governo del territorio del comune di Lecco.

a) Il Comune censura nel merito la motivazione della sentenza sul rilievo che i mappali interessati all’intervento non avrebbero esaurito la propria capacità volumetrica.

V) Travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione e falsa applicazione art. 873 c.c.

a) la realizzazione della muratura di confine, con le caratteristiche indicate negli elaborati grafici allegati alla pratica edilizia, non rientra tra gli interventi soggetti al rispetto della distanza tra fabbricati dettata dal d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, in quanto l’altezza progettuale risulta inferiore ai tre metri.

b) l’art. 878 c.c., che esclude dal computo delle distanze i muri di cinta che non abbiano un’altezza superiore ai tre metri.

VI) Travisamento presupposti in fatto e in diritto. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22, comma 1, lett. c) d.p.r. 380/2001 e dell’art. 4 delle ntacm del pgt del comune di Lecco.

a) diversamente da quanto ritenuto dal Tar, sarebbe stata dimostrata la preesistenza del muro nella documentazione progettuale allegata alla IA in sanatoria e, in particolare, attraverso la documentazione fotografica versata in giudizio, da cui si evincerebbe l’originario muro in pietra, ancorché in parte degradato, in quanto molto risalente.

b) Il T.a.r. non ha tenuto in considerazione che, essendosi in presenza di un terrapieno naturale, il relativo muro non poteva considerarsi costruzione agli effetti della disciplina sulle distanze legali per la parte che adempie alla sua specifica funzione, ossia dalle fondamenta al livello del fondo superiore.

4.1. Con ordinanza n. 1713/2025, del 9 maggio 2025, la Sezione ha disposto la riunione dei ricorsi n. 2640/2025 e n. 2840/2025, e “ nel bilanciamento dei contrapposti interessi ”, ritenuto “ prevalente quello pubblico al mantenimento della res adhuc integra nelle more della decisione dell’appello ”, ha accolto “ le relative istanze cautelari e per l'effetto” ha sospeso “ l’esecutività della sentenza impugnata” .

4.2. Si sono costituiti, per resistere, i signori OV PO, LA VO, SE AN IA RO. LI FI, AD OR, SI RI, UR AV.

4.3. In prossimità dell’udienza, le parti hanno depositato memorie.

5. All’udienza dell’11 dicembre 2025, le cause sono state trattenute per la decisione.

6. Gli appelli sono fondati.

7. La loro fondatezza consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni in rito formulate dal Comune di Lecco.

8. Oggetto di contestazione è l’edificazione assentita per la realizzazione (da parte della soc. VI) di una villetta sui mappali 5701 e 6872.

Secondo la prospettazione degli odierni resistenti (originari ricorrenti) i mappali in questione, su cui deve sorgere la villetta della società VI, avrebbero esaurito la propria capacità edificatoria a seguito dell’atto notarile (id est, atto del 15 dicembre 1994) recante la cessione di cubatura (appunto espressa dai detti mappali) in favore delle aree sulle quali furono costruite a suo tempo (nell’ambito di una lottizzazione: cd n. 10) le villette di proprietà degli attuali resistenti nonché della costituzione, sui mappali medesimi e sempre ad opera dell’atto del 15 dicembre 1994, di una servitù di non edificazione.

8.1. La società VI e il comune di Lecco contestano tale assunto. Sostengono che nessuna servitù perpetua di non edificazione sarebbe stata imposta sui mappali 5701 e 6872, ragion per cui pur avendo perso la propria capacità edificatoria a seguito della cessione di cubatura, ben poteva il proprietario acquistare cubatura da altri mappali; ed è quanto avvenuto nella fattispecie in cui la società VI avrebbe, appunto, acquistato volumetria dai mappali 6858 e 6860, di proprietà di terzi, per usufruire dei nuovi indici del PGT del Comune di Lecco.

8.2. Gli odierni resistenti (originari ricorrenti) contestano la disponibilità di volumetria anche con riguardo ai mappali 6858 e 6860 per essere stata anch’essa totalmente ceduta, sempre mediante lo stesso titolo, in favore dei mappali sui quali furono costruite le 4 villette degli odierni appellati.

8.3. In buona sostanza, tutti i menzionati facevano parte di una lottizzazione; per costruire le 4 villette della lottizzazione (proprietari i ricorrenti in primo grado) furono praticate, secondo la prassi dell’epoca, delle cessioni di cubatura che, a dire degli appellati, avrebbero esaurito ogni residua capacità edificatoria sui mappali in questione, oggi interessati alla costruzione della divisata villetta della società VI.

9. I punti centrali della questione sono sostanzialmente due:

a)appurare se sia stata costituita a suo tempo (rogiti del 1994) una servitù perpetua di non edificazione sui mappali 5701 e 6872, ragion per cui non potrebbe oggi edificarsi il manufatto della società VI;

b)se i mappali 6858 e 6860, dai quali la società VI ha acquisito la cubatura da trasferire sui mappali 5701 e 6872 per l’edificazione del proprio manufatto, dispongono ancora di volumetria residua a seguito della cessione di cubatura del 1994 in favore dei mappali su cui furono costruite le 4 villette.

10. Occorre muovere dal contenuto dell’atto a firma notaio Febroni del 15 dicembre 1994.

Dal menzionato atto notarile non si traggono elementi decisivi che avrebbero sancito un asservimento integrale della volumetria delle aree oggetto di contestazione. Piuttosto, emergono plurime circostanze che depongono nel senso di circoscrivere il contenuto della cessione di volumetria (da parte dei signori Mirri) alla sola cubatura presa in considerazione dalla convenzione urbanistica accessiva al piano di lottizzazione n. 10.

Nell’atto notarile viene, innanzitutto, esplicitata la volontà di rinunciare allo sfruttamento edilizio delle relative porzioni.

In esso, poi, non si fa mai riferimento a una cessione dell’intera volumetria, piuttosto apparendo coerente con l’oggetto dell’atto e con il corrispettivo della cessione di cubatura, l’asservimento della volumetria nei limiti funzionali alla convenzione relativa al piano di lottizzazione n. 10.

Ciò che, tuttavia, appare dirimente è quanto deciso dal Tribunale ordinario di Lecco (ordinanza del 9 giugno 2021) e dalla Corte d’appello di Milano (sentenza n. 873, del 16 marzo 2022), nel procedimento civile promosso ex art. 702 bis c.p.c. dagli odierni appellati contro la società VI (ricorso depositato in cancelleria in data 18 dicembre 2020 ed iscritto al n. 2365 del Ruolo Generale Affari Civili Contenziosi).

Nei menzionati giudizi i signori PO OV, VO LA, AN SE, RO IA, AV UR, RI SI, FI LI e OR AD, comproprietari di 4 villette a schiera edificate in Lecco, località Falghera, in forza del Piano di Lottizzazione n. 10, hanno sostenuto che “ a favore dei terreni identificati ai mappali 2702, porzione 4028, 4190, 4193 e porzione 4034, oggi riunificati nel mappale 5700 sul quale sono state erette le villette, esisterebbe una servitù di non edificazione a carico delle porzioni di terreno di cui agli originari mappali 4028 e 4034, oggi divenuti 6872 e 5701, in proprietà alla società VI s.a.s. del Dott. LI Azzoni e C.. Dal momento che la società, in forza del permesso di costruire n. 300/2019, nei primi mesi del 2020 ha iniziato su detti mappali l’erezione di un edificio unifamiliare composto da piano interrato e due piani fuori terra, usufruendo della volumetria edificabile traslata dagli adiacenti mappali 6858 e 6860 di proprietà della Ilcea s.r.l., di cui Azzoni LI è socio, hanno convenuto in giudizio la proprietaria confinante chiedendo che fosse accertata l’esistenza di una servitù di non edificazione sui mappali 6872 e 5701 e che fosse di conseguenza ordinata la rimessione in pristino dei terreni ai sensi dell’art. 1079 c.c.”.

Il giudice civile, al fine di dirimere la controversia (ovvero, il punto centrale della questione relativa alla capacità edificatoria residua sui mappali 5701 e 6872) ha proceduto alla “ attenta interpretazione dell’atto 15.12.1994 per Notaio Fabroni di Lecco ”.

Egli ha posto in evidenza le due tesi del contendere: da un lato, quella dei signori PO e altri che - valorizzando il fatto che l’atto 15.12.1994 utilizzasse i termini “terreni e porzione di terreni” a favore o a carico dei quali è disposto il trasferimento o la rinuncia alla volumetria, parlando espressamente di “servitù di non edificazione” e impiega il termine “fondo dominante” - hanno concluso per la costituzione di una servitus inaedificandi a favore del fondo oggi di loro proprietà e contro i predetti terreni confinanti, sui quali la società resistente ha invece avviato una nuova costruzione.

Dall’altra, quella della società VI che ha chiesto, invece, di valorizzare altri elementi, a partire dell’intitolazione dell’atto: “Vendite e asservimenti volumetrici a titolo di servitù” . L’oggetto del contratto non richiamerebbe la costituzione di una servitù di non edificazione a carico dei fondi da ultimo acquistati dalla S.a.s. VI bensì un trasferimento di volumetria, rinunciata dagli aventi titolo a favore di altri mappali. Al fine di rendere opponibile ai terzi – in carenza all’epoca della previsione di cui al n. 2bis dell’art. 2643 c.c., introdotto dal D.L. 70/2011 – il trasferimento di volumetria, il Notaio rogante, conformemente ad una pratica dell’epoca, avrebbe utilizzato lo strumento della servitù. Non si tratterebbe, però, di una vera e propria servitù di non edificazione perpetua, quanto piuttosto di un mero trasferimento di volumetria che viene reso opponibile agli aventi causa del fondo svuotato dalla volumetria attraverso lo strumento della servitù, suscettibile di trascrizione.

Quest’ultima interpretazione del contratto è apparsa al Tribunale di Lecco “ quella più convincente e coerente con la reale intenzione delle parti e con l’uso di redazione degli atti dell’epoca. Con l’atto in esame, infatti, le parti, per dare attuazione al Piano che prescriveva di edificare solamente in alcune zone e quindi solo su alcuni mappali, hanno proceduto alla cessione di volumetrie. Per conseguenza, alcuni mappali, sui quali era possibile l’edificazione, hanno visto un incremento di volumetria con correlato decremento su altri. Le parole usate nell’atto per rendere questa volontà sono appunto quelle di una “rinuncia[re] allo sfruttamento edilizio dei detti terreni per l’intera volumetria edificabile” a cui fa da pendant il diritto di altri terreni “di utilizzare la detta volumetria per costruzioni da realizzarsi sullo stesso”. La volontà delle parti è stata dunque quella di trasferire volumetria da un fondo ad un altro. La veste formale attraverso la quale rendere opponibile ai futuri aventi causa (specialmente dei terreni rimasti privi di cubatura) il trasferimento di volumetria, stante l’impossibilità di trascrivere simile cessione, è stata quella della servitù di non edificazione. Questo modus operandi era piuttosto diffuso nella prassi notarile di quel periodo (come attestato dagli scritti di dottrina allegati dalla resistente ai relativi docc. 15-19) e non comportava la costituzione di una reale servitù di inedificazione quanto invece una modalità per rendere opponibile a terzi mediante trascrizione l’avvenuta cessione di cubatura. In altre parole, prima dell’introduzione dell’art. 2643 n. 2-bis c.c. lo strumento per rendere pubblica, attraverso la trascrizione nei Registri immobiliari, l’assenza di capacità edificatoria su di un fondo per effetto della cessione di volumetria (o, per converso, la presenza di una capacità edificatoria superiore a quella che in teoria sarebbe spettata in ragione della superficie del fondo) era necessariamente la costituzione di una servitù, che si declinava in termini di non edificazione in riferimento al fondo rimasto privo di volumetria. La stessa resistente ha dato dimostrazione di analoga modalità operativa del medesimo notaio Fabroni in altri atti con identica finalità (docc. 13-14 della resistente). Questo stesso strumento è stato utilizzato anche nell’atto di acquisto dei terreni oggi in proprietà di VI s.a.s. (atto Notaio Dell’Oca cit. all’art. 11), per ottenere il trasferimento di 112,50 mc di cubatura, peraltro in questo caso con l’avvertenza di utilizzare la locuzione “servitù perpetua di non edificare”.

Da quanto precede se ne ricava la conclusione che nell’atto notarile 15.12.1994 non vi è stata la volontà delle parti di gravare i fondi (oggi mappali 6872 e 5701) di una reale servitù di non edificazione, ma piuttosto di azzerare il diritto edificatorio su di essi. D’altra parte, nell’atto in parola non si trova alcun riferimento ad utilitas dei fondi dominanti collegata ad una fruibilità del verde, ad una amenità o ad altre forme di vantaggio né tanto meno si dice che la limitazione all’edificazione debba avere carattere perpetuo (come invece avvenuto nell’atto 3.5.2017).

Nulla esclude, allora, quanto in concreto accaduto, ossia che, per effetto di altre cessioni di volumetria a loro favore, i mappali 6872 e 5701 siano tornati ad essere edificabili”.

Il Tribunale di Lecco ha, dunque, concluso nel senso di la volontà delle parti è stata dunque quella di trasferire volumetria da un fondo ad un altro, senza che ciò abbia comportato la costituzione di una reale servitù di inedificazione sui mappali in questione, atteso che questo modus operandi ha rappresentato semplicemente una modalità per rendere opponibile a terzi mediante trascrizione l’avvenuta cessione di cubatura.

Tale operazione, ha poi chiarito il Tribunale, non esclude che, per effetto di altre cessioni di volumetria a loro favore, i mappali 6872 e 5701 siano tornati ad essere edificabili (come accaduto in concreto).

10.1. La decisione del Tribunale di Lecco è stata appellata dai signori PO e altri (odierni appellati), affinché venisse “Accertato e dichiarato, ai sensi dell’articolo 1079 c.c., l’esistenza di una servitù di non edificazione a carico dei terreni posti in Comune di Lecco, identificati al Catasto terreni del predetto Comune, Sezione di Acquate, Foglio 9, particelle 6872 e 5701 – di proprietà di VI S.a.s. del Dott. LI Azzoni & C. – ed a favore del terreno sito in Comune di Lecco, identificato al Catasto terreni del predetto Comune, Sezione di Acquate, Foglio 9, particella 5700 e al Catasto Fabbricati al Foglio 14, particella 5700, di proprietà dei signori PO OV, VO LA, AN SE, RO IA, AV UR, RI SI, FI LI e OR AD”.

10.2. La Corte d’appello, con la sentenza n. 873 del 16 marzo 2022, ha rigettato l’appello ritenendo di condividere la valutazione del Tribunale, secondo cui l’unico vero intento delle parti è stato quello di asservire la volumetria di taluni fondi a vantaggio di altri, in modo da concentrare tutta la capacità edificatoria sui terreni acquistati da Gilardi Costruzioni s.r.l. e che la servitù di non edificazione si sia posta quale mero strumento giuridico per conseguire il trasferimento dei “ diritti di edificatori”.

La Corte d’appello ha chiarito che, con l’atto notarile in esame (id est, del 15 dicembre 1994), le parti, per dare attuazione al Piano che prescriveva di edificare solamente in alcune zone e quindi solo su alcuni mappali, hanno proceduto alla cessione di volumetrie, in modo da concentrare tutta la capacità edificatoria sui terreni acquistati da Gilardi Costruzioni s.r.l.

L’operazione posta in essere dalle parti è consistita nell’acquistare la cubatura realizzabile da un altro proprietario, ovvero un diritto di costruire “maggiorato” che utilizza la vocazione edilizia del suo terreno oltre a quella di un altro terreno.

Le parole usate nell’Atto per rendere questa volontà sono appunto, quelle di una “ rinuncia(re) allo sfruttamento edilizio dei detti terreni per l’intera volumetria edificabile ” a cui “ fa da pendant il diritto di altri terreni “ di utilizzare la detta volumetria per costruzioni da realizzarsi sullo stesso ”; peraltro, anche l’intestazione dell’Atto intitolato “ vendite ed asservimenti volumetrici a titolo di servitù ”, nonché l’art. 2 della sezione “ Patti e condizioni ”, in virtù del quale “ gli asservimenti volumetrici tutti convenuti nel presente atto avranno effetto dal momento della stipula della convenzione relativa al piano di lotizzazione n. 10 nell’ambito del piano di espansione n. 18 ( Falghera) del Comune di Lecco ” depongono nel senso sopra riportato.

Il ricorso all’istituto della servitù di non edificazione null’altro è stato, dunque, se non la veste formale attraverso la quale “ rendere opponibile ai futuri aventi causa il trasferimento di volumetria ”, tecnica giuridica utilizzata prima della novella del 2011, che ha modificato l’art. 2643 cc, che disciplina gli atti soggetti a trascrizione, aggiungendo, al comma 1, il numero 2 bis che dispone che si devono rendere pubblici, con il mezzo della trascrizione “ i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale ”.

10.3. Il fatto poi che la servitù attenesse esclusivamente all’asservimento volumetrico inerente alla capacità edificatoria, lo si desume, per la Corte d’appello, pure dalla convenzione di lottizzazione del 15.12.1994, rep. 39479, in cui si dà atto che “ è stata raggiunta la volumetria di mc. 300 come previsto dalle norme tecniche di attuazione ”.

11. Deve concludersi, pertanto, nel senso che i mappali di proprietà della società VI non erano affatto gravati da alcuna servitù perpetua non aedificandi .

12. Consegue a tanto che la società VI ha legittimamente acquisito anche la capacità edificatoria residua (al netto dei fabbricati esistenti) riconducibile agli odierni mappali nn. 6858 e 6860, di proprietà di I.l.c.e.a. s.r.l., pari a 140,89 metri quadri di superficie utile edificabile e 231,14 metri quadri di superficie coperta, al fine di realizzare l’abitazione unifamiliare di cui al permesso di costruire n. 300/2019.

12.1. I mappali nn. 6858 e 6860 risultavano, infatti, dotati di volumetria residua, tant’è che il vigente P.G.T. ha confermato l’inserimento di detti mappali di interesse di proprietà di I.l.c.e.a. S.r.l. in zona R1, con la relativa disciplina urbanistica, senza riparametrarli nell’ambito del precedente piano di lottizzazione.

12.2. L’assetto urbanistico che il PGT ha conferito all’intera area ne ha confermato la qualificazione come area libera e dotata di volumetria edificabile.

13. Gli appelli proposti dalla società VI e dal Comune di Lecco s’appalesano, pertanto, in parte qua fondati e vanno, perciò, accolti con conseguente riforma, in parte qua , della sentenza di primo grado impugnata.

13. Con i restanti motivi, gli appellanti censurano la sentenza che ha ritenuto fondata la doglianza con cui il sig. AV aveva dedotto l’illegittimità della scia n. 623/2022 e della CILA 1234/2022, aventi ad oggetto, rispettivamente, la realizzazione di un muro di confine contiguo al muro di confine esistente tra i mappali 5700 e 5701/6872 (di proprietà di VI s.a.s.) e la modifica delle altezze della medesima recinzione, adducendo che l’edificazione di un ulteriore muro di confine contiguo a quello già esistente fosse da qualificare come costruzione ai sensi dell’art. 873 c.c.

Il T.a.r. ha accolto il motivo sul rilievo che il muro de quo , costruito in aderenza al preesistente muro di confine, costituisse una “nuova costruzione”, come tale assoggettata al rispetto delle distanze legali disciplinate dell’art. 873 c.c.

13.1. Il motivo in esame può dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

La società VI, come sopra anticipato, ha dato ottemperanza alla ordinanza n. 165 del 1 agosto 2023, recante «ordinanza di demolizione e messa in pristino dello stato dei luoghi in via ai Poggi snc - società VI sas», provvedendo alla “ rimessa in pristino dello stato dei luoghi relativamente alle opere edilizie eseguite in parziale difformità dalla Segnalazione Certificata di Inizio Attività – SCIA n. 623/2022, riguardanti nello specifico quanto di seguito riportato:

- realizzazione di un muro di confine contiguo al muro di confine esistente con soprastanti pannelli in alluminio modulare a lamelle inclinate, su terreno così censito Fg. 9 tra i mappali 5700 e 5701/6872” in Via ai Poggi 102 ”.

Più precisamente, con IA in sanatoria n. 733/2024, essa ha provveduto all’avvenuto “ ripristino dei luoghi e dunque dell’avvenuta ottemperanza a quanto disposto con richiamata ordinanza n. 165 del 01.08.2023 ”.

Il comune di Lecco, con ordinanza n. 261 del 7 ottobre 2025, ha preso atto “ dell’avvenuta ottemperanza a quanto disposto con richiamata ordinanza n. 165 del 01/08/2023 ”.

14. Con l’ultimo motivo di appello, parti appellanti censurano la sentenza sul rilievo della legittimità della scia in sanatoria n. 710 del 2022.

Oggetto di contestazione, nel giudizio di primo grado, è stata la realizzazione – in forza appunto di scia in sanatoria 710/2022 presentata da VI - del muro di contenimento in pietra di divisione della proprietà dei signori TE e HI (mappale 6871) dalla proprietà VI.

Il Tar ha ritenuto non comprovata la preesistenza del muro, che, pertanto, sarebbe stato edificato illegittimamente in violazione della disciplina in materia di distanze legali.

14.1. Il Collegio ritiene, diversamente dalle conclusioni del T.a.r., che parte appellante (il Comune di Lecco) abbia fornito sufficienti elementi di atto in grado di comprovare la preesistenza del muro in questione.

Dalla versata documentazione fotografica (vedi doc. 21, fasc. I gr. n.r.g. 829/2023) si evince la preesistenza, sia pure allo stato precario, degradato e fatiscente, di un muro in pietra con finalità che appare oggettivamente contenitiva del terreno.

L’intervento ristrutturativo ha riguardato, dunque, un muro-terrapieno che, per la destinazione assolta e la sua concreta consistenza, non appare elevarsi ad opera di nuova costruzione, volumetricamente rilevante, suscettiva quindi di incidere ex novo sulle distanze.

15. Per le considerazioni che precedono, gli appelli sono fondati e vanno, pertanto, accolti. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinti i ricorsi proposti in primo grado avverso gli atti ivi impugnati.

16. Valutati complessivamente tutti i fatti di giudizio, può equitativamente disporsi la compensazione, fra le parti, delle spese relative al doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti n. 2640/2025 e 2840/2025, come in epigrafe proposti, li accoglie ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

LU TI, Presidente FF

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

PE ND, Consigliere, Estensore

Michele Conforti, Consigliere

LU Monteferrante, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
PE ND	LU TI

IL SEGRETARIO