Pubblicato il 29/01/2025

N. 00710/2025REG.PROV.COLL.

N. 06506/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6506 del 2024, proposto da LI IE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 992363282F, rappresentata e difesa dall'avvocato Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 34;

contro

Comune di Afragola, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lucio Perone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
CUC Area OL - Agenzia locale di sviluppo dei Comuni dell’Area OL Società consortile per azioni, Città Metropolitana di Napoli, non costituiti in giudizio

nei confronti

GY s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eutimio Monaco e Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eutimio Monaco in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 284;
Isola Verde Ecologia s.r.l. non costituita in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione seconda) n. 4437 del 26 luglio 2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Afragola e di GY s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dal provvedimento del Comune di Afragola n. 1992 del 28 dicembre 2023 di aggiudicazione a favore della GY s.r.l. della gara per l’affidamento del servizio integrato di raccolta, spazzamento e smaltimento rifiuti da svolgersi sul territorio del medesimo Comune;

- dal disciplinare di gara e dal connesso bando, con particolare riguardo alle previsioni concernenti i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione;

- dai verbali di gara;

- da ogni altri atto presupposto, consequenziale o comunque connesso della procedura.

2. Tali atti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Campania, con due distinti ricorsi, corredati di motivi aggiunti, da LI IE s.r.l., società terza classificata nella graduatoria di gara (RG 945/2024) e da Isola Verde Ecologia s.r.l., seconda classificata (RG 972/2024).

3. Nei suddetti giudizi le ricorrenti principali hanno anche domandato la declaratoria dell’inefficacia del contratto ed il subentro nello stesso, mentre la controinteressata GY s.r.l. e Isola Verde Ecologia s.r.l. hanno proposto ricorso incidentale.

4. Con la sentenza n. 4437 del 26 luglio 2024 il T.a.r. per la Campania, riunendo i due ricorsi principali, li ha rigettati, compensando tra le parti le spese di lite, ritenendo altresì fondato in sede conclusiva del corpo motivazionale, seppur “per completezza”, il ricorso incidentale proposto da GY avverso l’ammissione di Isola Verde, attesa la mancata integrazione da parte di quest’ultima del requisito del servizio continuativo almeno annuale nell’ambito del triennio rilevante.

5. LI IE s.r.l. ha, quindi, chiesto al Consiglio di Stato di riformare tale pronuncia, affidando il proprio appello a quattro motivi così rubricati:

I – primo motivo: error in iudicando e in procedendo in relazione al primo motivo di ricorso, avente ad oggetto la mancata esclusione di GY s.r.l. e di Isola Verde Ecologia s.r.l. per carenza del requisito economico finanziario, omessa pronuncia (violazione art. 83 del d.lgs 50/2016, violazione del par. 6.2. lett. e) del disciplinare di gara).

II – secondo motivo: error in iudicando e in procedendo in relazione al secondo motivo di ricorso, avente ad oggetto la mancata esclusione di GY s.r.l. per carenza del requisito minimo riferito agli automezzi, omessa pronuncia (violazione art. 15 del disciplinare di gara, art. 1 e 21 del capitolato speciale di appalto e piano industriale, violazione dell’art. 68 del d.lgs 50/2016).

III – terzo motivo: error in iudicando e in procedendo in relazione al terzo motivo di ricorso, avente ad oggetto la mancata esclusione della GY s.r.l. per modifica in peius del piano industriale e del capitolato speciale di appalto (violazione del capitolato speciale di appalto e piano industriale, eccesso di potere difetto di istruttoria)

IV – quarto motivo: error in iudicando e in procedendo in relazione al quarto motivo di ricorso, avente ad oggetto la violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte (violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche di cui al disciplinare di gara, eccesso di potere per manifesta illogicità, disparità di trattamento).

6. Si sono costituiti in giudizio, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito dell’appello, il Comune di Afragola e la GY s.r.l. che, oltre alle eccezioni assorbite in primo grado, ha riproposto anche le doglianze formulate nel suo ricorso incidentale.

7. Con ordinanza n. 3230 del 30 agosto 2024 è stata rigettata l’istanza di sospensione in via cautelare dell’esecutività della sentenza appellata.

8. Con memorie del 28 ottobre 2024 e del 4 e 5 novembre 2024 e repliche del 5, 8 e 9 novembre 2024 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

9. All’udienza pubblica del 21 novembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

10. Con il ricorso in appello LI IE s.r.l. ha, in primo luogo, ribadito la tempestività del ricorso di primo grado - avendole la CUC dell’Area OL inviato la documentazione relativa alla seconda impresa classificata in graduatoria, Isola Verde Ecologia s.r.l., essenziale per ogni valutazione circa la proponibilità del gravame, solo in data 24 gennaio 2024, consentendole soltanto allora “di verificare la fattibilità dell’esperimento giustiziale e facendo decorrere…il termine di impugnazione” - nonché la natura endoprocedimentale, di atto privo di autonoma lesività, del verbale n. 7 del 4 marzo 2024, la cui mancata impugnazione da parte sua non avrebbe, a suo dire, mai potuto rendere inammissibile il gravame.

11. Con il primo motivo l’appellante ha, quindi, lamentato il mancato esame da parte del T.a.r. delle censure di carenza del requisito economico finanziario del “ fatturato globale annuo conseguito negli anni 2020/2021/2022 pari o superiore all’importo di € 16.921.609,48 ” in capo a Isola Verde Ecologia, avendo tale società dichiarato nel DGUE di possedere per l’annualità 2020 un fatturato globale pari ad € 15.869.002,00 e non potendo il dato richiesto dalla lex specialis di gara essere inteso come “ fatturato globale medio annuo” in assenza di qualsiasi indizio al riguardo.

12. Per effetto della mancanza del suddetto requisito Isola Verde Ecologia avrebbe dovuto, dunque, secondo l’odierna appellante, essere esclusa dalla gara, così come la controinteressata GY – prima classificata ed aggiudicataria – anch’essa carente di un requisito di capacità economico-finanziaria.

13. Al riguardo LI IE ha dedotto l’erroneità della pronuncia del T.a.r. che aveva valutato il servizio svolto da Ecoross s.r.l., di cui la GY aveva inteso avvalersi, presso il Comune di Corigliano –Rossano nelle annualità 2020-2021-2022 idoneo soddisfare la previsione della lex specialis di cui al par. 63 lett. f punto 1 del disciplinare, che richiedeva che “almeno una certificazione (dovesse)… essere rilasciata da un comune, unione di comuni o associazione di comuni con popolazione servita pari a circa 60000 abitanti dalla quale (potesse)...evincersi in modo chiaro ed inequivocabile che l’impresa partecipante (aveva)... gestito direttamente in appalto, per almeno dodici mesi consecutivi e senza interruzione in uno degli anni solari 2020/2021/2022 servizi di gestione integrata dei rifiuti urbani”. Ritenendo infondata la relativa doglianza, il giudice di prime cure, secondo LI IE, non avrebbe adeguatamente considerato che il nuovo Comune di Corigliano-Rossano, derivante dalla fusione del Comune di Corigliano Calabro con il Comune di Rossano, pur istituito con legge regionale n. 2 del 2 febbraio 2018, aveva indetto la prima gara per il suo intero territorio solo in data 10 giugno 2022 , cosicché per tutti i periodi precedenti i servizi ed i contratti che riguardavano i due Comuni “componenti” non avrebbero potuto che risultare del tutto separati ed autonomi e, comunque, espletati a favore di una popolazione quantitativamente al di sotto della soglia richiesta. La suddetta ragione avrebbe dovuto condurre, dunque, nella prospettiva dell’odierna appellante, all’esclusione dalla gara anche della prima classificata GY, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e subentro da parte sua nel contratto.

14. Con il secondo ed il terzo motivo di appello LI IE ha, poi, sostenuto l’erroneità della sentenza del T.a.r. anche sotto il profilo della valutazione del numero e soprattutto delle caratteristiche tecniche minimali dei veicoli offerti, che avrebbe dovuto anch’esso determinare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura. La GY, nonostante la formulazione di un’offerta apparentemente comprensiva un più vasto numero di veicoli rispetto a quelli indicati nel disciplinare come mezzi minimi per l’esecuzione del servizio, non avrebbe, in realtà, provveduto a offrire tutte le tipologie indispensabili di veicoli per espletare le funzioni richieste dalla lex specialis , omettendo, in particolare, di offrire:

“a. l’autocarro con cisterna con funzione di autobotte – espurgo canljet (richiesto con)…l’esclusiva finalità di espletare il servizio di spurgo e pulizia delle caditoie oltre che di disostruzione delle stesse, come si evince anche dalle schede tecniche allegate” (richiesto dall’art. 63 del capitolato);

“b. l’autocarro furgonato 2 assi portata da 35q con pianale e sponda idraulica, destinato, come emerge dalla scheda tecnica, al conferimento dei soli rifiuti ingombranti e dei rifiuti pericolosi…(che) non avrebbe potuto essere tecnicamente sostituito con nessuno degli altri automezzi offerti da GY in quanto deputati alla sola raccolta dei rifiuti di diversa specie e non rifiuti ingombranti e pericolosi…(e perciò)…non dotati di pianale con sponda caricatore posteriore e, pertanto, … tecnicamente e strutturalmente (privi della)…possibilità di carico/scarico dei rifiuti suddetti…”.

15. La sentenza del T.a.r., che aveva reputato ammissibile una simile offerta, avrebbe perciò errato nell’interpretare la lex specialis, finendo per dare di essa una lettura “non corrispondente alla realtà dei fatti”, non rilevando, per di più, la modifica in peius del piano industriale e del capitolato speciale operata dalla controinteressata nella sua offerta.

16. Con il quarto e ultimo motivo LI IE ha, infine, sostenuto che la valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata fosse affetta da manifesta illegittimità e ingiustizia, anch’esse non sufficientemente rilevate dal T.a.r. nella sua sentenza.

17. Devono essere, in primo luogo, rigettate tutte le eccezioni di inammissibilità/improcedibilità del ricorso di primo grado riproposte nella presente sede di appello sia dal Comune di Afragola che dalla controinteressata GY.

18. Alla luce di tutti gli elementi desumibili dagli atti e della particolarità del caso - caratterizzato da una richiesta di accesso inviata alla Stazione appaltante il medesimo giorno della comunicazione dell’aggiudicazione, della trasmissione solo parziale da parte del Comune della documentazione richiesta, di una prima spedizione a cura della CUC di documenti diversi, però, da quelli domandati dalla società richiedente e ad un indirizzo che non era quello PEC indicato anche negli atti di gara e di un secondo invio, a seguito di sollecitazione da parte dell’interessata, questa volta corretto in data 24 gennaio 2024 – l’impugnazione degli atti di gara proposta da LI IE il 22 febbraio 2024 deve essere ritenuta nel suo complesso tempestiva anche in base agli stringenti parametri della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, senza che, tra l’altro, si possa scorporare la conoscenza dei documenti riguardanti la prima classificata da quella dei documenti concernenti l’offerta della seconda, sempre indispensabile per tutte le valutazioni circa la proponibilità del gravame demandate alla originaria ricorrente (terza classificata nella graduatoria).

19. Parimenti non meritevoli di accoglimento sono le ulteriori eccezioni volte ad affermare altre e diverse cause di inammissibilità o improcedibilità del ricorso per carenza di interesse, da un lato, in relazione all’omessa impugnazione del verbale n. 7 del 4 marzo 2024 con il quale la Commissione di gara, appositamente riconvocatasi, ha riesaminato le criticità evidenziate in relazione all’attribuzione dei punteggi, riconfermando le valutazioni già espresse e ponendo in essere comunque un atto endoprocedimentale, non direttamente e concretamente lesivo della posizione di LI IE, tale da precludere a quest’ultima di poter trarre un effettivo beneficio in caso di eventuale accoglimento del suo ricorso, dall’altro, in rapporto alla asserita eccessiva distanza dei punteggi ottenuti da LI IE rispetto a quelli delle società prima e seconda classificata, che avrebbe rappresentato un gap quasi impossibile da colmare (solo attraverso l’integrale accoglimento di tutte le censure formulate circa l’applicazione dei criteri di valutazione) e, dunque, tale da non lasciare alcuna chance di successo alla originaria ricorrente. Tale eccezione risulta, in verità, contraddetta dalle argomentazioni della medesima controinteressata circa l’esistenza di una possibilità pur remota per la ricorrente di raggiungere il suo punteggio e comunque, in ogni caso, smentita dalla avvenuta formulazione da parte di LI IE anche di doglianze finalizzate ad ottenere l’aggiudicazione attraverso la dimostrazione della doverosa esclusione di entrambe le concorrenti che la precedevano in graduatoria.

20. A prescindere dalla questione dell’inammissibilità per essere state riproposte da GY con semplice memoria e non con appello incidentale devono essere, altresì, rigettate anche le censure originariamente formulate con ricorso incidentale circa la ammissione stessa di LI IE alla gara.

21. Tra i requisiti minimi dei mezzi offerti non risulta essere stata richiesta dalla lex specialis di gara una determinata portata in tonnellate, bensì, per la maggioranza dei mezzi stessi, la semplice capienza in mc che, però, come osservato dalla ricorrente “varia in base al rifiuto trasportato (ad es. organico, plastica, carta …)”, con conseguente irrilevanza, ai fini della prova della ricorrenza della causa di esclusione, della comparazione proposta da GY. A ciò devono aggiungersi il fatto che il disciplinare di gara non imponesse a pena di esclusione la produzione delle schede tecniche dei mezzi offerti e la circostanza per cui LI IE, che non risulta aver reso affermazioni non veritiere al riguardo, ha precisato di aver offerto non un semplice “autocarro scarrabile”, ma un “impianto scarrabile” comprensivo di innesti e rimorchio e, come mezzo ulteriore rispetto a quelli minimi, un autocarro con cisterna per garantire il servizio di lavaggio e sanificazione delle strade in modo ancora più efficiente cosicché, tale aspetto dell’offerta anche nell’eventualità di una maggiore difficoltà di utilizzo del veicolo stesso per lo scopo prospettato, costituente un miglioramento del servizio rispetto alla richiesta-base, non appare suscettibile di determinare una causa di esclusione della società dalla procedura.

22. Infondate si rilevano, inoltre, le doglianze di violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) e c- bis ) del d.lgs. n. 50/2016 che, secondo GY, avrebbero dovuto portare all’esclusione dell’odierna appellante dalla gara per aver celato all’Amministrazione gravi episodi potenzialmente idonei a mettere in dubbio la sua affidabilità professionale. L’amministratore della originaria ricorrente non appare aver subito alcuna condanna penale né alcun rinvio a giudizio per un reato di cui all’art. 80 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 e le eventuali vicende riguardanti il soggetto che avrebbe svolto il ruolo di amministratore di fatto della società fittante il ramo di azienda non risultano rilevanti nella presente sede, vista la netta cesura tra le due società LI IE e Buttol s.r.l., limitatasi a dare in affitto il ramo di azienda avente ad oggetto il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti senza condividere con la ricorrente alcuna figura societaria e senza prestarle i suoi requisiti di idoneità professionale o capacità economico-finanziaria per partecipare alla procedura.

23. Quanto al merito dell’appello di LI IE, il primo motivo, concernente l’assenza del requisito economico-finanziario in capo alla seconda classificata Isola Verde, è fondato e meritevole di essere accolto perché dinanzi alla previsione da parte del par. 6.2 lett. e) del disciplinare di un fatturato globale annuo conseguito negli anni 2020/2021/2022 pari o superiore all’importo di € 16.921.609,48, iva esclusa, tale società ha dichiarato nel DGUE di possedere per l’annualità 2020 un fatturato globale annuale di soli 15.869.002,00 non raggiungendo, dunque, il requisito richiesto, senza del resto aver dichiarato di volersi avvalere per tale profilo di altro soggetto economico. In assenza di indici semantici che depongano per una diversa interpretazione da quella qui accolta, non può poi essere condivisa la lettura proposta dagli appellati circa il significato di “fatturato globale medio annuo” del requisito in questione, contrario al senso letterale delle parole utilizzate nella lex specialis al riguardo.

Né può pretendersi una autonoma impugnativa della declaratoria di difetto di interesse resa in prime cure circa le censure in questa sede riproposte (come eccepisce il Comune in sede di memoria di costituzione), atteso che, a tacer d’altro, come accennato in premessa il T.a.r., seppur “per completezza”, ritenendo in conclusione delle motivazioni fondato il primo motivo del ricorso incidentale proposto da GY avverso Isola Verde, ha dichiarato, con affermazione non oggetto di appello, che quest’ultima avrebbe comunque dovuto essere esclusa stante l’appurato non possesso del requisito del servizio di durata continuativa per almeno un anno, nell’ambito del triennio rilevante, richiesto espressamente dalla legge di gara.

24. Se infondata è, poi, come correttamente affermato dal T.a.r. nella sentenza appellata, la prima delle censure svolte avverso l’ammissione di GY alla gara in base al requisito previsto dal par. 6.3 lett. f punto 1 del disciplinare di gara - visto che, a seguito dell’istituzione con legge regionale n. 2 del 2 febbraio 2018 , a decorrere dal 31 marzo 2018 del Comune di Corigliano-Rossano, subentrato nella titolarità di tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo ai Comuni oggetto della fusione, i servizi svolti da Ecoross negli anni 2020 e 2021, di cui la controinteressata ha inteso avvalersi, pur essendo oggetto di contratti stipulati con i due enti locali separatamente, possono ben ritenersi espletati nei confronti di un'unica collettività comunale di oltre 77.000 abitanti complessivi – meritevole di accoglimento è la seconda doglianza contenuta nell’appello, di violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara, degli artt. 1 e 21 del capitolato speciale di appalto e del piano industriale, poiché GY risulta aver offerto automezzi diversi da quelli previsti a pena di esclusione dalla lex specialis quali requisiti minimi dell’offerta, indispensabili per l’espletamento di due delle attività richieste come obbligatorie dalla Stazione appaltante: il servizio di spurgo e pulizia delle caditoie (da effettuarsi con autocisterna con funzione di autobotte – espurgo canaljet) e il conferimento dei rifiuti ingombranti e pericolosi (2 autocarri forgonati 2 assi portata 35 q con pianale e sponda idraulica).

25. La suddetta questione non appare poter essere ridotta, come reputato dal T.a.r. all’offerta di automezzi solo apparentemente diversi da quelli richiesti che, però, sarebbero, in seguito stati insindacabilmente giudicati equivalenti dalla Commissione, essendo in grado di assicurare comunque le medesime prestazioni di quelli indicati dalla lex specialis, perché, nel caso in questione, la Sezione, pur concordando con l’orientamento giurisprudenziale prevalente per cui “il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta…legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte” e in base al quale “la valutazione delle offerte come quella sull’equivalenza sono espressioni dell’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante e, di conseguenza, le relative censure che investono il merito di tali valutazioni sono sottratte al sindacato di legittimità, salva l’ipotesi della loro manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2021 n. 4353; Sez. II, 1 febbraio 2024 n. 1019), non può non rilevare in forza dei documenti in atti e di tutti gli elementi di causa sia la palese mancanza delle suddette tipologie di veicoli essenziali per lo svolgimenti dei peculiari servizi richiesti come necessari, sia l’inidoneità degli automezzi offerti a perseguire gli obiettivi di raccolta come configurati nel piano industriale senza che tali gravi criticità possano dirsi superate attraverso un generico rinvio al subappalto – cui la controinteressata ha dichiarato di voler ricorrere - come affermato nella sentenza appellata.

26. La ammissibilità e la fondatezza dei motivi relativi all’illegittima ammissione in gara dell’offerta di GY prima classificata e di quella di Isola Verde Ecologia seconda in graduatoria comportano l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento del ricorso principale di primo grado di LI IE con assorbimento di ogni altra doglianza circa l’applicazione dei criteri di attribuzione dei punteggi ed inefficacia del contratto stipulato dal Comune con la controinteressata e subentro di LI IE entro 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione della presente sentenza, previa esecuzione, con esito positivo, da parte dell’Amministrazione degli adempimenti e delle verifiche di legge.

27. Per la complessità e la particolarità delle questioni trattate sussistono tuttavia, in ogni caso, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza appellata, accoglie, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione, il ricorso principale proposto da LI IE in primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO