Pubblicato il 20/03/2025

N. 02313/2025REG.PROV.COLL.

N. 05896/2024 REG.RIC.

N. 05967/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5896 del 2024, proposto da EN Group s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe La Rosa e Cristina Martorana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ER- Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

RN s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;

sul ricorso numero di registro generale 5967 del 2024, proposto da ER -Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

EN Group S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe La Rosa e Cristina Martorana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
RN S.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione prima) n. 1270/2024, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RN, s.p.a., ER - Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di EN Group s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti l’avvocato Alessandro Botto, su delega dell’avvocato Cristina Martorana, l’avvocato dello Stato Alessandro Jacoangeli e l’avvocato Giulia Boldi, su delega dell’avvocato Giorgio Vercillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono:

a) la delibera ARERA n. 506/2022/E/eel del 18 ottobre 2022 con cui l’Autorità ha adottato un nuovo provvedimento prescrittivo nei confronti di EN Group S.p.a., rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti in controfase;

b) l’atto di RN s.p.a. di quantificazione degli importi;

c) la delibera ARERA n. 618/2022/S/eel del 29 novembre 2022 di rideterminazione della sanzione pecuniaria irrogata con delibera n. 162/2018/S/eel.

2. Con provvedimento prescrittivo n. 103/2017 ER ordinava a EN, trader del settore dell’energia elettrica, la restituzione a RN dei profitti realizzati a seguito di condotte di programmazione non diligente dei prelievi di energia che avevano determinato l’indebita corresponsione, da parte di RN, del corrispettivo di sbilanciamento, a sua volta incidente sul corrispettivo uplift (espressivo dei costi delle attività di approvvigionamento di energia).

2.1. A seguito di ricorso della società, il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza n. 5828/2020, annullava il provvedimento prescrittivo per difetto di istruttoria e di motivazione in merito alla quantificazione dell’importo da restituire, stante il mancato accertamento, da parte di ER, di eventuali effetti positivi per il sistema determinati dagli sbilanciamenti in controfase. La sentenza faceva salvo, in ogni caso, “ il potere di riesame in termini aderenti ai principi sopra espressi ”.

2.2. In ottemperanza alla sentenza sopra indicata, ER adottava il nuovo provvedimento prescrittivo n. 506/2022 con cui confermava il precedente provvedimento n. 103/2017, rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) dell’allegato B della delibera n. 103/2017, limitatamente agli sbilanciamenti in controfase.

2.3. EN impugnava il nuovo provvedimento, chiedendone la dichiarazione di nullità o, in subordine e previa riqualificazione della domanda, l’annullamento.

2.4. Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza n. 6874/2023: a) respingeva l’azione di nullità; b) disponeva la riassunzione del giudizio per l’azione di annullamento innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, quale giudice competente per la cognizione.

2.5. Con ricorso r.g. n. 1538/2023 EN impugnava in riassunzione dinanzi al T.a.r. per la Lombardia il provvedimento n. 506/2022, articolando un unico motivo di appello (suddiviso in quattro sotto paragrafi), relativo a “ Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Illogicità. Irragionevolezza. Violazione del principio di ragionevolezza tecnica ”.

2.6. Con autonomo ricorso r.g. n. 139/2023 la società impugnava il provvedimento n. 618/2022 con cui ER ha rideterminato in euro 456.000,00 l’importo della sanzione, in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5886/2020 (confermata in sede di revocazione dalla sentenza n. 6017/2021) che aveva annullato il precedente provvedimento sanzionatorio n. 162/2018 in quanto affetto dai medesimi vizi del provvedimento prescrittivo n. 103/2017 che ne costituiva il presupposto.

3. Avverso il provvedimento sopra indicato la ricorrente articolava sei autonomi motivi, relativi a:

1 . Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 45, comma 5, l. 93/2011. - Violazione e/o falsa applicazione dell’Allegato A Delibera AEEGSI 243/2012”;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 20, lett. c), l. n. 481/1995, del d.lgs. n. 93/2011, dell’art. 2 della l. n. 241/1990, degli artt. 4 e 16 del d.p.r. n. 244/2001, delle deliberazioni n. 243/2012/E/COM e 388/2017/E/COM. Violazione del principio di legalità. Violazione del giusto procedimento, del diritto di difesa e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (artt. 24 e 97 Cost.) e buona fede. Eccesso di potere per irragionevolezza. Violazione di un limite autoimposto. Contraddittorietà manifesta”;

3. Violazione e falsa applicazione della l. n. 481/1995, dell’art. 43 del d.lgs. n. 93/2011, del Regolamento UE n. 1227/2011, della delibera 111/2006 dell’Autorità, dell’art. 41 Cost. Eccesso di potere. Violazione del principio di proporzionalità. Travisamento di fatto e di diritto. Carenza di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà”;

4. Violazione del principio di tassatività-determinatezza. - Violazione degli art. 7 CEDU e dell’art. 1 Protocollo 1 CEDU - Violazione degli artt. 3 e 41 Cost.”;

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. n. 689/1981, della deliberazione n. 144/2008 e dell’art. 2, comma 20, lett. c), della l. n. 481/1995 nonché della delibera 243/2012/E/COM. Difetto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per irragionevolezza. Violazione del principio di proporzionalità”;

6. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. – Nullità per carenza di potere.

4. Il T.a.r. per la Lombardia, sez. I, con sentenza n. 1270 del 26 aprile 2024:

a) ha riunito i ricorsi;

b) ha respinto il ricorso r.g. n. 1538/2023;

c) ha accolto il ricorso r.g. 139/2023, limitatamente al quinto motivo;

d) ha compensato le spese di lite.

5. Con ricorso r.g. 5896/2024 EN ha interposto appello, notificato in data 19 luglio 2024, articolando nove autonomi motivi e relativi a:

I. Error in iudicando e in procedendo: grave travisamento, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto circa la metodologia semplificata utilizzata da ARERA;

II. Error in iudicando e in procedendo: grave travisamento, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto circa le assunzioni alla base della definizione del “segno” adottato nell’istruttoria per identificare gli sbilanciamenti in “reale fase” e “reale controfase”;

III. Error in iudicando e in procedendo: grave travisamento, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto circa la decisione dell’ARERA di circoscrivere l’analisi al solo caso degli sbilanciamenti in “controfase”;

IV. Error in procedendo. Omessa pronuncia. Riproposizione della terza censura sulla errata valorizzazione dei benefici degli sbilanciamenti in controfase;

V. Error in procedendo. Omessa pronuncia. Riproposizione della quarta censura sulla mancata valutazione di variabili rilevanti che influiscono sul livello e sull’andamento dell’uplift;

VI. Error in iudicando e in procedendo: erronea valutazione delle censure relative alla tardività della sanzione irrogata da ARERA di cui ai motivi n. 1 e n. 2 del ricorso introduttivo;

VII. Error in procedendo. Omessa pronuncia. Riproposizione del terzo motivo di ricorso sull’insussistenza dei presupposti, di fatto e di diritto, per l’irrogazione della sanzione;

VIII. Error in iudicando e in procedendo: erronea valutazione del quarto motivo di ricorso relativo all’insussistenza dei presupposti, di fatto e di diritto, per l’irrogazione della sanzione.

IX. Error in procedendo. Omessa pronuncia. Riproposizione del sesto motivo di ricorso sull’assenza dei presupposti per la rideterminazione della sanzione.

6. Si sono costituite per resistere RN e ER.

7. Con appello autonomo r.g. n. 5967/2024, notificato in data 22 luglio 2024, ER ha impugnato la sentenza per i soli profili di soccombenza, articolando i seguenti due autonomi motivi di gravame:

I. Sulla congruità della motivazione della deliberazione 618/2022/S/eel in punto di rideterminazione della sanzione;

II. In via subordinata, sulla congruità della motivazione della deliberazione 618/2022/S/eel anche per quel che attiene agli altri criteri di quantificazione della sanzione.

8. Si è costituita in giudizio EN, chiedendo la reiezione del gravame.

9. In entrambi i giudizi le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive difese.

10. All’udienza dell’11 marzo 2025 le cause sono state trattenute in decisione.

11. In via preliminare, va disposta la riunione degli appelli, ai sensi dell’art. 96 comma 1 c.p.a, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

12. Osserva il collegio che appelli possono essere trattati congiuntamente, attesa la stretta connessione dei motivi articolati da EN avverso il provvedimento sanzionatorio (motivi da VI a IX dell’appello r.g. 5896/2024) con quelli formulati da ER nel ricorso r.g. 5967/2024.

13. Premesso quanto sopra, l’appello r.g. 5896/2024 proposto da EN è infondato, mentre è fondato e deve essere accolto l’appello r.g. 5967/2024 proposto da ER.

14. Con i primi cinque motivi di appello, EN censura i capi della sentenza con cui è stato respinto il ricorso r.g. 1538/2023 avverso il provvedimento prescrittivo.

14.1 Deduce, in particolare, che l’Autorità:

i) non ha fatto applicazione della metodologia condizionalistica, limitandosi ad affermare che la soluzione adottata tutelerebbe al massimo la posizione della società, senza addurre alcuna evidenza a supporto della soluzione tecnica adottata e senza analizzare il reale impatto degli sbilanciamenti sul sistema;

ii) ha circoscritto l’istruttoria ai soli sbilanciamenti in controfase, omettendo di valutare l’impatto degli sbilanciamenti in fase;

iii) ha valorizzato gli sbilanciamenti al prezzo medio ponderato osservato nel MSD che, tuttavia, non consente di stimare in maniera corretta il reale costo evitato (e, dunque, il beneficio) determinato da sbilanciamenti in controfase rispetto alla reale posizione del sistema;

iv) ha omesso l’analisi di alcune variabili rilevanti che influiscono sul livello e sull’andamento dell’ uplift , tra cui l’attività delle unità abilitate ad operare nel MSD e le motivazioni sottostanti le chiamate attivate da RN nel MSD (che possono essere diverse dal bilanciamento), circostanza, quest’ultima, che non ha permesso di considerare il possibile contributo positivo apportato dagli sbilanciamenti al sistema nella misura in cui essi abbiano consentito a RN di evitare il necessario approvvigionamento di ulteriori servizi ancillari attraverso chiamate in MSD per risolvere criticità della rete diverse dal bilanciamento;

v) ha scelto di calcolare il nuovo “segno reale” su base oraria e macrozonale, senza alcuna valutazione/motivazione a supporto e chiarimento del perché il perimetro geografico (la macrozona) e il perimetro temporale (l’ora) dovrebbero essere più appropriati, rispetto al perimetro nodale, a cogliere correttamente la posizione reale del sistema.

15. Le censure, che si risolvono per lo più in un sindacato sul merito tecnico della metodologia adottata da ER, sono infondate.

16. Con sentenza n. 6874/2023 -resa in sede di ottemperanza alla sentenza n. 5828/2020 di annullamento dell’originario provvedimento prescrittivo- questo Consiglio di Stato, nel rilevare che il nuovo provvedimento costituisce riesercizio della discrezionalità regolatoria non coperta dal giudicato, ha osservato che:

a) l’utilizzo della metodologia semplificata, oltre ad essere idonea a soddisfare criteri direttivi di rinnovazione dell’istruttoria fissati dal giudicato, si pone in coerenza con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) poiché con essa ER ha riconosciuto il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti.

L’affermazione è supportata dalle risultanze fattuali dell’istruttoria disposta (cfr. relazione tecnica ER del 2 maggio 2023) e dai dati in essa riportati e non contestati dalla ricorrente, con cui l’Autorità ha ampiamente giustificato la valutazione zonale degli sbilanciamenti controfase e la valorizzazione degli sbilanciamenti in fase al prezzo zonale (del mercato del giorno prima), applicando quindi un prezzo meno rappresentativo del valore dell’energia (di bilanciamento) in tempo reale e sistematicamente più vantaggioso per l’utente del dispacciamento.

b) non è possibile predicare la fungibilità degli sbilanciamenti in controfase con le altre risorse di MSD, diverse dal bilanciamento, atteso che le risorse su MSD sono offerte a RN esclusivamente da unità abilitate, sottoposte a stringenti e precisi vincoli tecnici, per potere essere movimentate secondo gli ordini di dispacciamento del gestore della rete (c.d. chiamate);

c) il segno reale (e non convenzionale) è l’unica modalità di determinazione del segno coerente con l’obiettivo di determinare ex post l’effettivo (appunto reale) stato del sistema, al fine di tener conto del contributo degli sbilanciamenti in controfase alla riduzione dell’onere sostenuto da RN;

d) quanto all’omessa analisi delle attività delle unità abilitate ad operare nel mercato del servizio di dispacciamento, la sentenza n. 5828/2020 non ha prescritto che venga preso in considerazione ai fini della determinazione del quantum anche l’impatto sull’ uplift delle strategie di prezzo delle unità abilitate, affermando solo una responsabilità degli utenti del dispacciamento (UdD) delle unità fisiche di produzione e consumo per illecito sbilanciamento;

e) in relazione all’omessa analisi delle motivazioni sottostanti le chiamate attivate da RN nel MSD, il fatto che gli sbilanciamenti possano consentire a RN di evitare il necessario approvvigionamento di ulteriori servizi ancillari attraverso chiamate nel MSD per risolvere criticità della rete diverse dal bilanciamento del sistema è un effetto del tutto incidentale che non ha alcun nesso di causalità con la condotta di sbilanciamento degli UdD. Tale apporto incidentale è, in ogni caso, da ritenersi irrilevante in considerazione della necessità di RN (imposta dalla disciplina di riferimento – segnatamente l’art.13 N.E.R. Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/943 - “ New Electricity Regulation ”) di fare riferimento, per la risoluzione dei vincoli di sistema (che ricadono nella nozione di ridispacciamento ex art. 2 par. 26 del N.E.R.), alle sole unità abilitate.

17. Le considerazioni sopra riportate, fondate sugli esiti dell’istruttoria giudiziale, confermano che il nuovo provvedimento prescrittivo, oltre a non porsi in contrasto con il giudicato, è anche immune dai vizi di irragionevolezza tecnica lamentati dall’appellante e costituisce legittimo esercizio della discrezionalità regolatoria dell’Autorità.

18. Come chiarito da questa sezione (sentenza n. 3274 del 2024 a cui si rimanda anche per una puntuale ed esaustiva analisi del quadro normativo di riferimento, cfr. anche sent. n. 9292 e n. 7551 del 2023) il meccanismo semplificato applicato da ER è stato configurato a vantaggio degli operatori: gli sbilanciamenti “in fase”, che per definizione aggravano la situazione di disequilibrio in cui si trova una zona, sono stati valorizzati al prezzo del mercato del giorno prima- MGP (generalmente inferiore rispetto a quello del mercato di bilanciamento); quelli “in controfase” sono stati considerati sempre benefici per il sistema, senza verificarne l’effettiva incidenza favorevole, e valorizzati a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo sul MGP e la media dei prezzi sul mercato di bilanciamento-MB, a salire (se positivi) o a scendere (se negativi).

19. Una volta accertata la ricorrenza di sbilanciamenti in controfase imputabili a EN, questi sono stati considerati in senso favorevole alla società, a prescindere dall’effettiva incidenza positiva sul corrispettivo uplift , come invece richiesto dalla metodologia condizionalistica, e valorizzati al prezzo di sbilanciamento effettivo rispetto al “segno reale” del sistema, ossia “a premio” rispetto al prezzo zonale.

20. Quanto all’adozione del “segno reale” invece di quello “convenzionale” al fine di accertare lo stato effettivo del sistema (e quindi se lo sbilanciamento aggregato zonale fosse positivo o negativo) per poi verificare se lo sbilanciamento posto in essere dall’impresa fosse “in fase” o “in controfase”, si deve ribadire che il “segno reale” è l’unica modalità per determinare in concreto, a posteriori , l’effettivo (quindi, per l’appunto, reale) stato del sistema, così da poter adeguatamente tener conto del contributo degli sbilanciamenti “in controfase” alla riduzione dell’onere sostenuto da RN: proprio questo indicatore consente di determinare in maniera certa e oggettiva lo stato del mercato in un determinato arco temporale, accertando se il sistema elettrico presentasse nello specifico un deficit (sistema “corto”) o un’eccedenza (sistema “lungo”) di energia, ovvero se il sistema, in tempo necessariamente reale, risultasse disporre di meno o più energia di quanto programmato dagli operatori (in questi termini v. anche la sentenza n. 9292 del 2023 di questa sezione).

21. Rispetto alla contestazione dell’uso postumo e “in via retroattiva” del “segno reale” per accertare il segno dello sbilanciamento aggregato zonale, è sufficiente rilevare che l’Autorità è intervenuta successivamente al verificarsi degli sbilanciamenti, mediante un potere prescrittivo il cui esercizio è stato in sé ritenuto legittimo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, sicché l’incidenza sul sistema degli sbilanciamenti effettivi non poteva che essere accertata “ora per allora”.

22. A fronte delle considerazioni sopra richiamate, ribadite a più riprese dalla giurisprudenza con riguardo a fattispecie similari a quella per cui è causa, l’appellante:

a) si limita ad una generica contestazione della metodologia semplificata adottata dall’Autorità che ha considerato, in via presuntiva, benefici per il sistema tutti gli sbilanciamenti in controfase, senza chiarire quale maggiore utilità potrebbe conseguire dall’invocata metodologia condizionalistica la cui immediata ricaduta applicativa è (e non può che essere) quella di considerare benefici per il sistema (non sistematicamente tutti gli sbilanciamenti ma) solo gli sbilanciamenti in controfase effettivamente incidenti sulla componente uplift di cui alla lettera b) dell’art. 44, co. 1, della delibera n. 111/2006;

b) non si confronta con gli esiti dell’istruttoria, compendiati nella relazione di ER del 2 maggio 2023 (deposito ER del 3 maggio 2023 nel giudizio di ottemperanza r.g. 9826/2022, definito con sentenza n. 6874/2023), che conferma, sulla base di dati rimasti incontestati, quanto già desumibile sul piano logico, ossia che gli sbilanciamenti in fase sono sempre dannosi per il sistema, aggravandone lo stato eccedentario o deficitario ed imponendo a RN di reperire maggiori risorse per ripristinare l’equilibrio;

d) non chiarisce in che modo gli sbilanciamenti in controfase siano potenzialmente riconducibili a strategie poste in essere dalle unità abilitate che non ricavano alcun vantaggio dallo sbilanciamento né possono determinare gli sbilanciamenti delle unità non abilitate. Sono, invece, gli sbilanciamenti causati da una programmazione non diligente di queste ultime ad imporre l’attivazione da parte di RN di ingenti risorse su MSD, con costi significativi per riportare in equilibrio il sistema;

e) pretermette le statuizioni della sentenza n. 5828 del 2020, secondo cui il fattore prezzo deve essere applicato “ ai quantitativi di energia immessa o prelevata in eccesso o difetto dai singoli utenti rispetto ai propri programmi vincolanti modificati, sicché le quantità di energia sbilanciate dipendono dalla condotta di ciascun utente del dispacciamento, da ritenere, pertanto, responsabile della violazione dell’art. 14 del. n. 111/06 e, quindi, delle conseguenze derivanti dagli sbilanciamenti effettivi così realizzati ”. Non emerge da siffatta pronuncia alcuna statuizione in ordine ad una co-responsabilità delle unità abilitate, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante (pag. 19 dell’appello);

f) omette di considerare la natura illecita degli sbilanciamenti che violano l’obbligo di programmazione diligente imposto agli utenti del dispacciamento dall’art. 14 della delibera 111/06. Essi non sono, pertanto, fungibili con le risorse del MSD diverse dal bilanciamento, ma rimangono un rischio per la sicurezza del sistema, in quanto, a differenza delle offerte di bilanciamento attivate dal TSO ( Transmission System Operator , ossia RN) nel mercato di bilanciamento, sono reazioni degli UdD non coordinate con il TSO, che, nel loro insieme, potrebbero eccedere le riserve predisposte dal medesimo. Come osservato dalla sentenza n. 6874/2023, il modello normativo di mercato non coordina le condotte delle unità non abilitate con il gestore della rete per la risoluzione dei vincoli di sistema, sicché RN fa affidamento solo sulle unità abilitate al MSD (coordinate per regolazione con il TSO), a prescindere da ogni comportamento delle unità non abilitate. I programmi zonali di produzione (immissione) o di consumo (prelievo) delle unità non abilitate non sono, quindi, utilizzati da RN su MSD ex ante e su MSD in tempo reale;

g) sostiene in maniera apodittica l’irragionevolezza del prezzo medio ponderato del MSD che, invece, costituisce la più favorevole valorizzazione possibile degli sbilanciamenti controfase delle unità non abilitate, prevista dall’allora vigente art. 39 della delibera 111/06. Il prezzo marginale-richiamato dall’appellante- non sarebbe coerente con il sistema pay-as-bid del MSD (ove non vi è un unico prezzo zonale, come in MGP e in MI, poiché le offerte accettate ricevono esattamente il prezzo presentato) e creerebbe, come puntualizzato da ER, un onere ulteriore sui consumatori poiché quello che il TSO ha speso (incassato) per bilanciare a salire (scendere) non corrisponderebbe al costo (ricavo) che il TSO scarica (trasferisce) su coloro che sbilanciano in ( surplus ) deficit;

h) non considera che per le unità non abilitate il mercato elettrico (dal mercato del giorno prima fino al mercato di bilanciamento) è zonale (con base oraria) e non nodale (con base quartodoraria) e che la regolazione degli sbilanciamenti e la condotta degli UdD non abilitati si conforma a tale modello di mercato zonale. Come osservato da ER-con statuizione rimasta incontestata- non esiste oggi né esisteva nel 2016 una programmazione di immissioni/prelievi a livello nodale: la quantificazione degli importi da restituire, ora per allora, non può, quindi, che essere effettuata con la metodologia zonale e sulla base di prezzi zonali, tuttora vigenti (come confermato dal Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/943);

23. Dalle doglianze dell’appellante non emerge, in definitiva, alcuna irragionevolezza tecnica della metodologia seguita da ER nella valorizzazione degli sbilanciamenti e nemmeno quale maggiore utilità possa discendere dall’applicazione della metodologia e dalle considerazioni tecniche illustrate nella perizia di parte.

24. I motivi devono quindi essere respinti.

25. Con il sesto, settimo, ottavo e nono motivo di appello EN censura i capi della sentenza con cui sono state respinte le doglianze proposte con il ricorso r.g. n. 139/2023 avverso il provvedimento sanzionatorio con riguardo a:

a) la tardività del provvedimento impugnato poiché la delibera n. 8/2022/E/eel dell’8 gennaio 2022, recante il “nuovo” avvio del procedimento sanzionatorio, è stata notificata ampiamente oltre 180 giorni da quando l’infrazione è stata accertata con la delibera n. 103/2017/E/eel del 3 marzo 2017 (il primo provvedimento prescrittivo di ARERA);

b) l’illegittimità derivata del provvedimento sanzionatorio per l’illegittimità del provvedimento prescrittivo n. 506/2022 che il T.a.r. avrebbe omesso di considerare;

c) l’illegittima applicazione retroattiva della soglia del 30% di tolleranza per la valutazione della diligenza nella programmazione dei prelievi, introdotta con delibera n. 444/2016, successivamente alla condotta contestata;

d) l’insussistenza dei presupposti per la rideterminazione della sanzione stessa, dal momento che la delibera n. 618/2022, traendo il proprio fondamento nella delibera 162/2018, annullata in sede giurisdizionale, si limita per l’appunto a “rideterminarla”. Su tale censura il giudice di primo grado avrebbe omesso di pronunciarsi.

26. Le censure sopra indicate devono essere esaminate, in ragione della già rilevata stretta connessione, con quelle formulate da ER con appello r.g. n. 5967/2024 avverso il capo della sentenza che ha accolto il motivo afferente al difetto di motivazione del provvedimento sanzionatorio.

27. I motivi proposti da EN devono essere respinti, mentre sono meritevoli di accoglimento quelli formulati da ER.

28. Al riguardo si osserva che:

a) con sentenza n. 6017/2020, che ha confermato in sede di revocazione la sentenza n. 5828/2020, il provvedimento sanzionatorio originario è stato annullato per illegittimità derivata dal provvedimento prescrittivo, in quanto affetto dai medesimi vizi di difetto di istruttoria e di motivazione. L’annullamento del provvedimento sanzionatorio è, quindi, intervenuto solo limitatamente alla quantificazione della sanzione poiché la non corretta determinazione degli indebiti vantaggi si è tradotta nella- parimenti non corretta- determinazione del quantum della sanzione sub specie di gravità della violazione. Non sono stati, invece, posti in discussione né l’illiceità della condotta né gli altri sub-criteri di quantificazione, già oggetto del provvedimento n. 162/2018 (sulla rilevanza della motivazione ai fini dell’esatta perimetrazione dell’effetto conformativo del giudicato demolitorio, cfr. la costante giurisprudenza di questa sezione n. 1821 del 2024, n.ri 9292 e 3162 del 2023);

b) con la delibera 8/2022/E/eel ER non ha avviato un nuovo procedimento sanzionatorio ma un procedimento di ottemperanza al giudicato, volto alla rideterminazione della sanzione “ sulla scorta di un accertamento prescrittivo privo dei vizi rilevati ”;

c) nella medesima delibera è stato fissato un termine per la conclusione del procedimento pari a 90 giorni dall’acquisizione degli esiti del procedimento prescrittivo avviato con la delibera n. 217/2021, avente ad oggetto il supplemento di istruttoria per l’accertamento dell’incidenza sull’ uplift del possibile risparmio di spesa determinato dagli sbilanciamenti in controfase;

d) sulla base degli esiti dell’istruttoria suppletiva, con delibera n. 618/2022 l’Autorità ha rideterminato la sanzione irrogata, puntualizzando che la nuova valorizzazione degli sbilanciamenti e la conseguente regolazione delle partite economiche operate da RN hanno inciso sulla gravità della violazione di cui ai punti 13, 15 e 16 della delibera n. 162/2018 (punto 23);

e) il provvedimento chiarisce le ragioni della contenuta variazione (da euro 461.000,00 a euro 456.000,00) e precisa che la sanzione originaria è stata solo in parte quantificata tenendo conto degli indebiti vantaggi conseguiti, rilevando anche le condizioni economiche dell’agente e la dimensione e la sistematicità degli sbilanciamenti riportati al punto 13 della delibera n. 162/2018; la quantificazione degli indebiti vantaggi, inoltre, è stata effettuata prendendo a riferimento un periodo di tempo significativamente inferiore (gennaio-luglio 2016) rispetto a quello considerato ai fini dell’accertamento della condotta contestata (punto 24);

f) la sanzione si fonda, pertanto, su una motivazione composita e complessa costituita sia da quanto espressamente esposto nel provvedimento n. 618/2022 sia dagli atti precedenti ivi richiamati (in particolare, l’avviso di avvio del procedimento sanzionatorio DSAI/4/2017/eel, la prima sanzione n. 612/2018, l’avviso di avvio del procedimento 8/2022/E/eel), che la integrano per relationem , ove si da’ conto dell’illiceità della condotta e delle ragioni sottese alla valutazione degli ulteriori elementi della sanzione (quali l’opera svolta e le condizioni economiche dell’agente: punti 17 e 18 delibera n. 162/2018);

g) poiché l’Autorità non ha “riavviato” ex novo il procedimento sanzionatorio, ma ha solo “rideterminato” l’importo della sanzione in ottemperanza al giudicato, non è ravvisabile alcuna violazione dei termini procedimentali per la contestazione dell’infrazione e la conclusione del procedimento, comunque rispettati con la determinazione di contestazione DSAI/4/2017/eel e la delibera n. 162/2018, entrambe richiamate nel provvedimento impugnato (punti da 5 a 10);

29. Di qui l’infondatezza della censura di EN sopra richiamata al § 25 sub a) e la fondatezza dell’appello proposto da ER.

30. Contrariamente a quanto affermato dal T.a.r., infatti, il provvedimento sanzionatorio è sorretto da congrua e adeguata motivazione in quanto: i) evidenzia che i vizi rilevati dal giudicato incidono sulla sola gravità della violazione, richiamando per relationem le motivazioni degli atti in precedenza adottati; ii) ridetermina la sanzione in diminuzione quale riflesso del favor per la società della metodologia semplificata adottata da ER; iv) non necessita di alcuna esplicazione della metodologia di calcolo, poiché gli indici elencati nell’art. 26 del regolamento (sotto la rubrica «Gravità della violazione») costituiscono meri elementi di giudizio, o se si preferisce sotto-criteri, dai quali desumere la gravità della violazione che costituisce il parametro per la determinazione dell’importo base della sanzione (Cons. Stato, sez. II n. 4909 del 2024; cfr., anche, sez. VI, n. 7056 del 2021 e n. 2024 del 2024 e n. 785 del 2017).

31. Quanto alle ulteriori censure formulate da EN e sopra richiamate (§ 25, sub lett. b) c) e d), è sufficiente osservare che:

- la sentenza impugnata ha espressamente statuito che “ Il ricorso per motivi aggiunti (illegittimità derivata), va respinto in quanto si è accertato che il (ricorso avverso n.d.r.) il secondo provvedimento prescrittivo, sulla cui base è stata adottata la sanzione amministrativa impugnata, non è fondato ”. Non sussiste, pertanto, alcun vizio di omessa pronuncia;

- l’obbligo di definire programmi di prelievo conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza è sancito dall’ art. 14, comma 6, dell’allegato A alla deliberazione n. 111/06, entrata in vigore prima della condotta contestata e sanzionata (relativa al periodo gennaio 2015-luglio 2016). La delibera n. 444/2016, nel prevedere una soglia di tolleranza degli sbilanciamenti, individua un criterio di massima di determinazione della condotta non diligente, con l’effetto di escludere che percentuali di sbilanciamento inferiori alla soglia possano integrare, nonostante la loro sistematicità, una violazione dell’obbligo di programmazione diligente: essa opera, quindi, a vantaggio dell’operatore e non a danno del medesimo;

- sulla congruità del criterio percentuale si è espressa, a seguito di specifica censura da parte della società, la sentenza n. 5828/2020, passata in giudicato, ove si osserva che “ I criteri di valutazione della diligenza nella programmazione di prelevi e delle immissioni sono, peraltro, esemplificati sin dalla relazione alla delibera 197/2013/E/eel (…) Nel caso di specie, la soglia di tolleranza applicata alla società ricorrente ‒ in linea con la delibera 444/2016 che ha fissato una banda di tolleranza del 30% per gli sbilanciamenti delle unità di consumo ‒ ha tenuto conto della specificità del portafoglio clienti della società per i prelievi in media e alta tensione (tabella 2 dell’Allegato B della delibera impugnata). La soglia di tolleranza del 30% è adeguatamente rappresentativa del margine tollerabile di errori nella programmazione anche per gli operatori con piccoli portafogli (cfr. il documento di consultazione 316/2016/R/eel, p. 24) ”;

- il presupposto per la rideterminazione della sanzione, lungi dall’essere insussistente, è costituito dal giudicato demolitorio e dall’effetto conformativo da esso scaturente che hanno imposto il ricalcolo nei termini e nei modi sopra chiariti.

32. In conclusione, l’appello r.g. n. 5967/2024 deve essere accolto, mentre l’appello r.g. n. 5896/2024 deve essere respinto, con conseguente reiezione anche dell’istanza di verificazione ivi formulata.

33. Sussistono giustificati motivi, in ragione della complessità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previamente riuniti, così dispone:

- respinge l’appello r.g. n. 5896/2024 proposto da EN Group s.p.a.;

- accoglie l’appello r.g. n. 5967/2024 proposto da ER;

- per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge integralmente i ricorsi r.g. n. 1538/2023 e r.g. n. 39/2023.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO