Pubblicato il 16/07/2025

N. 06235/2025REG.PROV.COLL.

N. 07315/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7315 del 2024, proposto da AR ON 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Guzzo, Domenico Tomassetti e Francesca Bisaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Segato in Roma, via Panama n. 68;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza ter ) n. 13201 del 1 luglio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2025 il consigliere Carmelina Addesso e uditi per l’appellante gli avvocati Michele Guzzo e Domenico Tomassetti;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dal GS;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono: i) il provvedimento del GS del 5 aprile 2023 avente ad oggetto la “ Conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO) rimodulata ai sensi dell’articolo 26 del Decreto legge 24 giugno 2014, n. 116, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni ”, relativo all’impianto denominato FV12_068 COMPARTO 2; ii) il provvedimento prot. GS/20240005887 datato 7 marzo 2024, avente ad oggetto la “ richiesta emissione documenti e restituzione incentivi ”.

2. I fatti rilevanti al fine del decidere, come emergenti dagli scritti difensivi e dalla documentazione in atti, sono i seguenti:

- AR ON 2 S.r.l. è stata soggetto responsabile di un impianto fotovoltaico della potenza di 531,25 kW, ubicato presso l’Arsenale della Marina Militare di La Spezia, denominato FV12_068 COMPARTO 2 ed incentivato ai sensi del d.m. 5 luglio 2012 (c.d. “quinto conto energia”);

-l’impianto ha operato in regime di cessione totale fino alla risoluzione della convenzione, avvenuta in data 30 settembre 2022, ricevendo una tariffa fissa onnicomprensiva (TFO) ai sensi dell’articolo 5, comma 1, primo alinea, del quinto conto energia, pari a 0,1170 Euro/kWh;

- a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 26 d.l. 91/2014 (c.d. spalmaincentivi), il GS ha proceduto, mediante l’elaborazione di un apposito algoritmo di calcolo, alla rimodulazione del TFO, introducendo una funzione di massimo per la componente incentivata sulla base della seguente formula: TFOrimodulata [€/kWh] = [coefficiente di rimodulazione * (TFO - PZm) + PZm], con (TFO - PZm) = max (0; TFO - PZm) ;

-con nota del 5 aprile 2023 il gestore concludeva il procedimento di rettifica dell’algoritmo, prevedendo una funzione di massimo anche per la componente non incentivata della tariffa [min(PZm; TFO)] . Il provvedimento evidenziava che “ in presenza dell’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia negli anni 2021 e 2022, l’applicazione del suddetto algoritmo ha determinato per la maggior parte degli operatori che percepiscono la TFO (e che rientrano nel perimetro di applicazione della Normativa Spalma-incentivi) l’attribuzione di importi notevolmente superiori ai valori della tariffa onnicomprensiva spettante, determinando l’insorgenza di un indebito a Vostro favore ”;

3. AR ON impugnava con ricorso al T.a.r. il suddetto provvedimento deducendo:

I. Violazione dell’articolo 21-septies della legge n. 241 del 1990;

II. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 26 del decreto-legge n. 91 del 2014, convertito in legge 116 del 2014. Violazione e falsa applicazione del d.m. 5 luglio 2012. Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990. Violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Irragionevolezza. Arbitrarietà;

III. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione del principio di prevedibilità ed irretroattività dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione;

IV. Violazione dell’articolo 3 della Costituzione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Irragionevolezza. Sproporzionalità.

3.1. La società proponeva anche domanda di accertamento del diritto alla tariffa incentivante calcolata sulla base della precedente formula algoritmica.

4. Con successivi motivi aggiunti impugnava per illegittimità derivata la richiesta di restituzione degli incentivi del 7 marzo 2024 per un importo complessivo di euro 107.082,04 per il 2021 e il 2022.

5. Il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter , con sentenza n. 13201 del 1 luglio 2024 respingeva il ricorso e i motivi aggiunti rilevando che, con la rettifica dell’algoritmo di calcolo, il GS ha agito in conformità del quadro normativo e regolatorio e che l’aumento della tariffa oltre il valore fisso omnicomprensivo, prestabilito e derivante dalle fonti primarie e secondarie, è idoneo a determinare una sovra-incentivazione, in contrasto l’effetto di incentivazione e la disciplina degli aiuti di Stato.

6. La società ha interposto appello, articolando tre motivi di gravame (rubricati sub paragrafi II, III e IV dell’atto di appello) e riproponendo (sub paragrafo V) la domanda di accertamento del diritto a mantenere la tariffa incentivante erogata sulla base del precedente algoritmo.

7. Si è costituito in resistenza il GS.

8. In vista dell’udienza di trattazione, le parti hanno depositato memorie. Il GS ha, in particolare, richiamato i precedenti di questa sezione che hanno confermato la legittimità di provvedimenti di tenore analogo a quelli oggetto di gravame, adottati nei confronti di altri soggetti responsabili a seguito della rimodulazione dell’algoritmo; AR ON ha, invece, rimarcato la peculiarità della fattispecie per cui è causa poiché il provvedimento di rimodulazione è stato adottato allorquando la convenzione incentivante era stata già risolta inter partes .

9. All’udienza del 8 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello è infondato.

11. Con il primo motivo di appello (rubricato sub §II) AR ON deduce “ Error in iudicando. Difetto di motivazione. Violazione dell’articolo 21-septies della legge n. 241 del 1990 ” per avere il GS agito in carenza di potere in concreto, stante l’intervenuta risoluzione della convenzione ancora prima dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’algoritmo di calcolo.

12. Il motivo è infondato.

13. L’adeguamento dell’algoritmo di calcolo non è riconducibile al paradigma dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990, ma è espressione del potere di determinazione delle modalità operative per l’erogazione delle tariffe rimodulate, riconosciuto al gestore dall’art. 26, comma 2, d.l. 91/2014.

14. Questa sezione (sentenze nn. 2824, 2825, 2826, 2827, 2828, 2829, 2830, 3814, 5207, 5208, 5026 e 5027 del 2025) nell’esaminare contenziosi di tenore analogo a quello per cui è causa, ha osservato che l’intervento in questione si pone al di fuori del perimetro dell’autotutela in quanto ha ad oggetto la formula algoritmica e non il provvedimento amministrativo. La correzione ha, peraltro, natura vincolata e si risolve in una pura operazione matematica, necessaria per adeguare la formula al precetto.

15. L’erogazione di somme superiori all’ammontare della TFO stabilita dal quarto e quinto conto energia, derivante dall’anomalo e imprevedibile incremento dei prezzi del mercato dell’energia verificatosi negli anni 2021 e 2022, integra un indebito oggettivo che il gestore è tenuto a recuperare ai sensi dell’art. 2033 c.c.

16. L’obbligo restitutorio è correlato unicamente alla natura indebita della percezione: non assumono, pertanto, rilievo alcuno né l’asserita buona fede dell’ IP , né l’intervenuta risoluzione della convenzione al momento della richiesta di restituzione, né la mancata costituzione della garanzia fideiussoria per i crediti da conguaglio (a cui, in ogni caso, è subordinata la facoltà di recesso del soggetto responsabile e non l’esercizio del diritto di credito del gestore: punto 13.10 della convenzione).

17. In definitiva, il GS non ha agito in via autoritativa su una convenzione ormai risolta, come sostiene l’appellante, ma ha: i) adeguato l’algoritmo nell’esercizio di un potere (diverso dall’autotutela) di fonte legale e non convenzionale; ii) accertato che l’operatore ha ricevuto, in costanza di convenzione, somme superiori a quelle cui aveva diritto, in base ai conti energia e alla convenzione; iii) chiesto la restituzione delle somme eccedenti in quanto non dovute.

18. Per tali ragioni, la sopravenuta inefficacia della convenzione non osta al recupero. L’attribuzione patrimoniale, infatti, è in parte qua priva di causa e il GS poteva ( rectius , doveva) chiede la restituzione, a seguito del ricalcolo.

19. Ne discende l’infondatezza dell’assunto secondo cui il gestore avrebbe agito in carenza di potere in concreto, atteso che l’adeguamento dell’algoritmo trova una solida base giuridica nell’art. 26, comma 2, d.l. 91/2014.

20. In ogni caso, anche a voler accedere alla tesi difensiva in ordine all’applicabilità al caso di specie del paradigma dell’autotutela, la sezione ha già statuito nei precedenti sopra richiamati (tutti afferenti a provvedimenti di tenore identico a quello di cui si discute in questa sede) che “ il GS ha puntualmente motivato sia in relazione al termine ragionevole, in rapporto alla sopravvenienza eccezionale e imprevedibile (la “fiammata” dei prezzi del 2021 e 2022), sia in relazione al bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del produttore ” (sent. 3814/2025), il quale non avrebbe mai potuto fare legittimo e ragionevole affidamento del riconoscimento di un importo superiore alla TFO a cui è stato ammesso.

21. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

22. Con il secondo motivo (rubricato sub § III) AR ON deduce “ Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 26 del decreto-legge n. 91 del 2014, convertito in legge 116 del 2014. Violazione e falsa applicazione del d.m. 5 luglio 2012. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione del principio di prevedibilità ed irretroattività dell’azione amministrativa. Difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Irragionevolezza. Arbitrarietà” poiché il GS avrebbe esercitato poteri in autotutela in assenza dei presupposti di legge.

23. Il motivo è infondato.

24. Come sopra osservato, il GS si è limitato a determinare le modalità operative della rimodulazione tariffaria, adeguando la formula matematica al precetto di legge che riconosce agli impianti aderenti alla TFO un importo fisso e onnicomprensivo, indipendente dai prezzi di mercato.

25. L’appellante sostiene che l’art. 26, comma 1, d.l. 91/2014 avrebbe equiparato, quanto alla valorizzazione dell’energia prodotta, gli impianti di piccola taglia superiori a 200 KW e quelli di grande taglia superiori ad 1 MW.

Per tale ragione, anche per gli impianti di piccola taglia il principio per cui la tariffa riconosciuta non può superare i prezzi di mercato sarebbe applicabile alla sola componente incentivata, mentre quella non incentivata verrebbe ceduta al gestore ai prezzi di mercato.

Logica conseguenza di tale impostazione è l’illegittimità dell’introduzione di una funzione di massimo alla componente incentivata degli impianti di piccola taglia.

26. La tesi sopra esposta non può essere condivisa, in quanto si pone contrasto con la lettera e la ratio dello spalma incentivi, oltre ad essere già stata disattesa da questa sezione nei precedenti sopra richiamati.

27. Sul piano letterale, non si rinviene nell’art. 26, comma 1, del d.l. 91/2014 alcuna espressa equiparazione tra impianti di piccola taglia e impianti di taglia superiore a 1 MW né una deroga all’art. 5, comma 1, d.m. del 2012 nella parte in cui prevede per i primi l’erogazione di una tariffa fissa e onnicomprensiva (ossia comprendente la componente incentivata e quella non incentivata) a fronte della cessione al GS dell’intera energia prodotta.

28. Come chiarito dalla sezione, il rinvio all’art. 5, comma 1, d.m. 5 luglio 2012, disposto dall’art. 26 d.l. 91/2014, riguarda esclusivamente il meccanismo di calcolo poiché il perimetro applicativo della disposizione è stabilito a monte dalla norma spalma incentivi e il richiamo al d.m. citato è finalizzato solo a mutuare il metodo quantitativo per la determinazione della componente incentivante della tariffa.

29. Sul piano finalistico, il richiamo alla modalità di calcolo della componente incentivata prevista per gli impianti di taglia superiore ha la sola finalità di limitare a tale quota la rimodulazione tariffaria prevista dallo spalma incentivi e non quella di trasformare la tariffa da fissa a variabile.

30. L’effetto ultimo della tesi qui non condivisa è quella di consentire la percezione di una TFO rimodulata addirittura superiore a quella prevista dai conti energia, in stridente contrasto con la ratio dello spalma incentivi che è quella di “ favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili” (art. 26 comma 1 d.l. 91/2014), e di “ coniugare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica ” (Corte cost. sent. 16 del 2017).

31. La disciplina di settore non contempla affatto due canali di remunerazione dell’energia prodotta dagli impianti fino a 1 MW-ossia la tariffa e il prezzo zonale-ma un’unica fonte costituita dalla tariffa fissa e onnicomprensiva che viene influenzata “dall’interno” dal prezzo zonale, ai fini della quantificazione delle due componenti, incentivata e non incentivata; la componente incentivata è tanto maggiore quanto minore è il prezzo zonale mentre la componente non incentivata, costituita dal prezzo zonale, trova un limite nella tariffa;

32. La tariffa perderebbe, invece, i caratteri di stabilità e di onnicomprensività- intrinseci alla struttura e natura del sistema di incentivazione mediante TFO - qualora il prezzo zonale venisse considerato non un fattore di determinazione delle due componenti della tariffa, ma un parametro di indicizzazione della tariffa nel suo complesso.

33. In caso di differenziale negativo, il produttore non riceve il prezzo di mercato, in sostituzione della tariffa (“uscendo” temporaneamente dalla TFO nei momenti in cui non è conveniente aderirvi), ma riceve una tariffa superiore a quella prevista dal conto energia e pari al prezzo di mercato.

34. Non è ravvisabile alcuna penalizzazione degli operatori i quali, aderendo alla TFO, ottengono una tariffa fissa per l’intera durata del rapporto di incentivazione, sottraendosi al rischio di mercato. Per contro, il riconoscimento di compensi ulteriori rispetto alla tariffa introdurrebbe una disparità di trattamento con riguardo agli operatori che quel rischio hanno invece assunto.

35. Ne discende che: a) il rinvio dell’art. 26 d.l. 91/2014 riguarda solo la modalità di calcolo ai fini della rimodulazione della TFO che rimane fissa e onnicomprensiva; b) la componente incentivata, dipendente dal prezzo zonale, rimane-appunto- una “componente” della TFO e non può superarne l’ammontare come determinato dai c.d. conti energia; c) l’algoritmo di calcolo della tariffa rimodulata è stato elaborato dal GS avuto riguardo alle condizioni normali di mercato in cui il prezzo zonale non è mai superiore alla tariffa, circostanza che, peraltro, conferma la convenienza dell’adesione al meccanismo in esame per gli impianti di piccola taglia; c) la formula si è rivelata imperfetta a seguito della notoria impennata dei prezzi dell’energia causata negli anni 2021 e 2022 determinata da fattori esogeni al mercato (guerra russo- ucraina): di qui l’esigenza del correttivo con l’introduzione di una funzione di massimo per la componente non incentivante.

36. Le sopra esposte considerazioni escludono che sia ravvisabile un illegittimo esercizio del potere di autotutela o una lesione dell’affidamento della società.

37. Sotto quest’ultimo profilo, la Corte costituzionale (sent. n. 16/2017, richiamata anche nelle sentenze di questa sezione n.ri 2824, 2825, 2826, 2827, 2828, 2829, 2830 del 2025) ha statuito che la garanzia di costanza dell’incentivo per tutto il periodo di diritto non implica, come necessaria conseguenza, che la correlativa misura debba rimanere immutata e del tutto impermeabile alle variazioni proprie dei rapporti di durata. Ciò ancor più ove si consideri che le convenzioni stipulate con il gestore non sono riducibili a contratti finalizzati ad esclusivo profitto dell’operatore, ma costituiscono strumenti di regolazione, volti a raggiungere l’obiettivo dell’incentivazione di certe fonti energetiche nell’equilibrio con le altre fonti di energia rinnovabili, e con il minimo sacrificio per gli utenti che pure ne sopportano l’onere economico.

38. L’operatore ammesso alla TFO ha potuto valutare ex ante , al momento dell’accesso al regime di riferimento, la sostenibilità dell’iniziativa economica, scegliendo di porsi al riparo dalle oscillazioni del mercato e non può, pertanto, pretendere (ora) in proprio favore l’applicazione delle regole di mercato al quale estraneo, avendo piuttosto ottenuto, indebitamente, somme superiori a quanto normativamente stabilito e spettante in base al meccanismo fisso e omnicomprensivo a cui ha avuto accesso.

39. Ne discende che non è predicabile alcun legittimo affidamento nella percezione e conservazione di somme superiori a quelle riconosciute (e conosciute dal soggetto responsabile) al momento dell’ammissione al conto energia, la cui natura indebita è chiaramente percepibile alla luce del modello di “operatore prudente e accorto” di matrice eurounitaria.

40. Quanto alle ulteriori doglianze formulate con il motivo in esame è sufficiente osservare che:

i) non si tratta di fissare un prezzo massimo all’energia ceduta né di imporre all’impianto di operare in “perdita” bensì di corrispondere la tariffa a cui il produttore ha volontariamente aderito che rimane unica e fissa con riguardo alle due componenti, incentivante e non incentivante;

ii) la TFO, così come determinata dai vari conti energia, garantisce l’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio, mentre il conseguimento di un prezzo di mercato superiore alla TFO produce un effetto di sovraincentivazione in contrasto con la disciplina degli aiuti di Stato;

iii) infondata è la doglianza relativa alla lesione del principio di libertà di iniziativa economica poiché, per un verso, l’art. 26 d.l. 91/2014- volto a coniugare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica- esprime un limite di utilità sociale (Corte cost. 16/2017) e, per altro verso, l’adesione alla TFO è il frutto di una libera scelta dell’operatore che decide di porsi al riparo dalle fluttuazioni di mercato a fronte della garanzia di un corrispettivo prevedibile e predeterminato.

41. Anche il secondo motivo deve, quindi, essere respinto.

42. Con il terzo motivo di appello (rubricato sub §IV) AR ON deduce “ Error in iudicando. Violazione dell’articolo 3 della Costituzione. Disparità di trattamento. Irragionevolezza. Sproporzionalità ”, stante la sussistenza di una forte disparità di trattamento rispetto agli impianti di grande taglia incentivati ai sensi del Quinto Conto Energia.

43. La censura non coglie nel segno.

44. Gli impianti di piccola taglia cedono l’energia al GS a fronte di una tariffa fissa mentre gli impianti di più grandi dimensioni vendono l’energia sul mercato: il rischio di mercato è l’elemento scriminante tra gli uni e gli altri ed esclude la paventata disparità di trattamento.

45. Anche il terzo motivo deve essere respinto con conseguente reiezione integrale dell’appello e della domanda di accertamento del diritto all’incentivo, riproposta sub § V dell’atto di appello.

46. Sussistono giustificati motivi, in ragione della complessità della controversia, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Luca Emanuele Ricci, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO