Pubblicato il 17/03/2025

N. 02167/2025REG.PROV.COLL.

N. 02013/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2013 del 2022, proposto da
Fallimento Itinere s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Latorraca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Malnate, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Rimoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Provincia di Varese, Regione Lombardia, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 1967/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Malnate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 marzo 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Itinere s.r.l, titolare dell’area “Ex cava Cattaneo” nel territorio del Comune di Malnate, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del Consiglio comunale di Malnate n. 10 del 22.4.2013, con cui è stata definitivamente approvata la variante al PGT, pubblicata sul BURL n. 45 del 6.11.2013, nella parte in cui ha respinto l’osservazione n. 11 presentata dall’interessata e ha così classificato l’area in questione: « Documento di Piano: “Area AT5. Soppressione della direttiva specifica per l’area AT5. Destinazione esclusivamente per funzioni attinenti la fruizione territoriale (agricoltura, verde pubblico, escursionismo)”; Piano dei Servizi “area per servizi in previsione”; Piano delle Regole: “agricola” ».

La ricorrente, con il ricorso, ha anche chiesto il risarcimento del danno asseritamente subito in conseguenza dell’attività posta in essere dall’Amministrazione.

A sostegno del ricorso, parte ricorrente ha dedotto che il Comune non avrebbe potuto esercitare l’ampia discrezionalità tipicamente correlata agli atti di pianificazione generale, in conseguenza di “accordi pubblico-privati” che sarebbero intercorsi tra la stessa ricorrente e il Comune (asseritamente recepiti nel P.G.T. oggetto di variante), in forza dei quali la ricorrente avrebbe assunto l’impegno a bonificare l’ex cava, a fronte del correlativo obbligo dell’Ente di conferire capacità edificatoria al sito in questione. In quest’ottica, l’Amministrazione non avrebbe avuto altra scelta, in sede di variante generale, che quella di confermare la destinazione profilata dal PGT del 2010 (che prevedeva la realizzazione nell’area di un insediamento ricettivo, oltre a un impianto natatorio); destinazione, peraltro, resa necessaria, a dire della ricorrente, alla luce del principio di premialità di cui all’art. 21-bis della legge regionale n. 26/2003.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Malnate ha chiesto il rigetto del ricorso.

Intervenuto nelle more del giudizio il fallimento della società Itinere s.r.l, come da sentenza del Tribunale di Como n. 140/2017, il ricorso è stato riassunto dal Fallimento Itinere s.r.l, in persona del curatore.

Con sentenza n. 1967/21 il TAR Lombardia ha rigettato il ricorso.

Avverso tale pronuncia giudiziale il Fallimento Itinere s.r.l. ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) Erroneità e carenza della motivazione. Omessa valutazione del contratto a oggetto pubblico, denominato Protocollo d’Intesa e delle obbligazioni assunte dal Comune di Malnate recepite nel PGT e disattese immotivatamente con l’approvazione della variante generale. Omessa valutazione della contraddittorietà e del travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; 2) erroneità della sentenza. Difetto di motivazione; 3) difetto di motivazione della sentenza, quanto alla domanda risarcitoria; 4) riproposizione delle censure non esaminate in primo grado.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Malnate ha chiesto il rigetto dell’appello con vittoria delle spese di lite.

All’udienza di smaltimento del 5.3.2025 – tenutasi in modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a. – l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Premette anzitutto il Collegio che non si terrà conto della memoria di replica depositata dall’appellante in data 12.6.2025 e pertanto oltre il termine di trenta giorni per il deposito di memorie.

Sul punto, deve invero essere richiamato l’indirizzo giurisprudenziale per cui, ai sensi del comma 1 dell’articolo 73 c.p.a., nel testo introdotto dall’articolo 1, comma 1, lett. q), del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della parte resistente ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte ricorrente stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.); la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica, con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (cfr. C.d.S, III, 28.3.2022, n. 2249; C.d.S, V, 11.7.2014, n. 3561).

Nella specie, il Comune appellato, successivamente alla memoria di costituzione, non ha depositato alcuna memoria difensiva. Ne consegue che, in assenza di quest’ultima, la memoria di replica deve ritenersi inammissibile, per le ragioni or ora esposte.

3. Nel merito, l’appello, in relazione ai dedotti motivi di gravame, è infondato.

4. Con i primi due motivi di gravame (atto di appello, pp. 12-26), che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, l’appellante lamenta l’erroneità della pronuncia impugnata, nella parte in cui il giudice di prime cure ha accertato l’assenza di accordo di pianificazione intervenuto tra le parti, idoneo come tale a determinare il contenuto del PGT approvato nel 2010.

In termini correlati, l’appellante lamenta il difetto di motivazione da parte dell’Amministrazione – poi ripreso dal giudice di prime cure – in ordine allo scopo avuto di mira dal Comune con l’approvazione della variante in esame.

Le censure sono infondate.

Quello che l’appellante chiama accordo pubblico-privato è in realtà un’intesa dai contorni quantomai preliminari. Infatti, con tale intesa le parti hanno incaricato alcuni professionisti di reciproca fiducia di predisporre congiuntamente una “ istanza preliminare ” di P.I.I., che a partire da “ uno studio di inquadramento dell’ambito territoriale ” ne definisse “ ogni contenuto urbanistico, pre-progettuale e tecnico ” (art. 3), e sulla quale il Comune e la Società si sarebbero successivamente confrontati per una “ discussione dei contenuti ” (art. 5).

Il protocollo disciplina il possibile epilogo della negoziazione pubblico-privato, prefigurando tre scenari alternativi: i) “ in caso di piena condivisione dei contenuti ” dell’istanza preliminare, si procederà con la formalizzazione della proposta di P.I.I. (art. 5); ii) “ in caso di parziale condivisione dei contenuti ”, si darà incarico ai professionisti di riformulare l’istanza preliminare (art. 5); iii) “ qualora non risultasse possibile raggiungere un’intesa sui contenuti dell’istanza preliminare del programma integrato di intervento, esperito infruttuosamente ogni tentativo, gli effetti del presente protocollo saranno estinti ” (art. 10).

5. All’evidenza, si trattava di una mera manifestazione di intenti, emergente in maniera del tutto chiara dalla sua apertura a scenari del tutto differenti tra loro. E poiché, nella specie, le parti non hanno dato alcuna concretezza a tale intesa preliminare, si è avuta estinzione ipso iure (art. 10) della stessa.

Per tali ragioni, erra l’appellante nel ritenere che l’Amministrazione avesse assunto obblighi quanto alla destinazione urbanistica dell’area in esame. Al contrario, non solo tali obblighi non sussistevano, stante il fallimento dell’intesa preliminare, ma la stessa si è estinta (art. 10) non essendo approdata ad alcun esito.

Pertanto, il Comune – libero da vincoli di sorta con l’appellante – ha approvato la variante; atto quest’ultimo, che è espressione di ampia discrezionalità e pertanto da ritenersi congruamente motivato mediante riferimento alle esigenze di governo territoriale ivi indicate, e segnatamente, quelle di ridurre e razionalizzare il consumo di suolo, attraverso la soppressione di ambiti di trasformazione individuati nel previgente documento di piano.

6. In particolare, come correttamente argomentato dal giudice di prime cure, rispetto a tale scelta pianificatoria non è di ostacolo il fatto che, se non vi fosse stata bonifica dell’area, “ il Comune si sarebbe trovato di fonte ad una cava, e non certo ad un’area asseritamente da mantenere quale “salvaguardia ambientale” (a spese del privato), con obbligo di procedere alla sua bonifica ” (cfr. atto di appello, p. 20).

Invero, in disparte il rilievo per il quale quello dell’appellante è un assunto meramente ipotetico, che si risolve pertanto in mere e non consentite speculazioni sul futuro, è comunque decisiva – come correttamente rilevato dal giudice di prime cure – la circostanza che con tale variante l’Amministrazione ha inteso impedire l’ulteriore edificazione delle aree, la qual cosa contribuisce senz’altro a rafforzare la destinazione dell’area a verde agricolo; destinazione altrimenti messa a rischio dalla possibilità di realizzazione di insediamenti aventi natura industriale e/o commerciale.

7. Per tali considerazioni, i primi due motivi di gravame sono infondati, e vanno dunque rigettati.

8. Con il terzo motivo di gravame (atto di appello, pp. 26-38), variamente argomentato, l’appellante deduce il difetto di pronuncia del giudice di prime cure in ordine a taluni vizi dell’impugnata delibera di approvazione della variante.

In particolare, l’appellante lamenta anzitutto il vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento delle premialità previste dall’art. 21 bis L.R. n. 26/03.

Il motivo è infondato.

Il giudice di prime cure ha sul punto correttamente statuito che: “ l’obbligo di messa in sicurezza e di recupero morfologico dell’area non era subordinato al riconoscimento di alcun incentivo volumetrico non solo su base convenzionale, come appena visto, ma nemmeno in virtù del principio di premialità evocato dalla ricorrente ai sensi dell’art. 21-bis della l.r. n. 26/2003. Sul punto, è sufficiente osservare che: i) il bonus volumetrico contemplato dalla norma in parola, oltretutto in termini facoltativi e non doverosi per l’Ente (attraverso l’utilizzo dell’espressione “può essere concesso”), postula logicamente una capacità edificatoria del lotto da bonificare; ... ii) sia al momento della proposta di bonifica avanzata dalla ricorrente (ottobre 2006), sia al tempo dell’approvazione regionale dell’intervento (gennaio 2007), l’ex cava Cattaneo risultava inedificabile; iii) non era quindi possibile per l’Ente acconsentire all’accrescimento quantitativo di una volumetria insussistente ”.

Trattasi di motivazione del tutto in linea con l’impugnata previsione di cui all’art. 21 bis L.R. n. 26/03, che contempla la premialità in termini di mera facoltà, la quale è subordinata alla verifica della capacità edificatoria del lotto da bonificare, nella specie insussistente.

Ne consegue il rigetto della relativa censura.

9. L’appellante lamenta poi il difetto di pronuncia da parte del giudice di prime cure in ordine alla dedotta violazione dell’art. 9 L.R. n. 12/05, per avere la variante introdotto un vincolo essenzialmente espropriativo, non accompagnato da previsioni di indennizzo.

Il motivo è infondato, avendo il giudice di prime cure correttamente chiarito che: “ la destinazione agricola e a verde pubblico impressa all’area dal PGT riveste natura pacificamente conformativa, e non già espropriativa, rientrando nell’ambito della normale modellazione della proprietà privata, quale espressione del potere di pianificazione del territorio comunale ”.

In sostanza, trattasi di vincolo di natura conformativa, involgendo esso un’intera area, e non già singoli immobili, ed essendo presente unicamente l’aspetto privativo, e non anche quello acquisitivo in capo all’Amministrazione.

Per tali ragioni, la censura è infondata, e va pertanto disattesa.

10. L’appellante lamenta poi la violazione del decreto 23.1.2007, n. 484 della Direzione Generale qualità dell'ambiente della Regione Lombardia.

Trattasi nondimeno di termine di paragone del tutto inconferente nel caso di specie, avendo tale decreto ad oggetto il progetto di messa in sicurezza permanente dell’area, e non esplicando pertanto alcuna valenza nel procedimento conclusosi con l’adozione dell’impugnata ordinanza. Pertanto, esso è stato implicitamente rigettato dal giudice di prime cure, quale conseguenza dell’affermata legittimità dell’impugnata variante.

Ne consegue, per questa via, il rigetto della relativa censura.

11. Con l’ulteriore motivo di censura l’appellante lamenta il difetto di motivazione in relazione alla dedotta violazione dell’art. 11 co. 5 L.R. n. 1/12, per non avere il Comune – in thesi – tenuto conto delle osservazioni da esso presentate nell’ambito del relativo procedimento.

Il motivo è infondato, avendo il giudice di prime cure correttamente affermato che: “ Il

Comune, dal canto suo, ha esaminato e respinto motivatamente l’osservazione de qua, evidenziando in sede di controdeduzioni che <<l’osservazione non può avere fini demolitivi del procedimento di variante, agenti addirittura sul deliberato di adozione del quale è posta in dubbio la legittimità>> ”.

12. Per quel che attiene poi alle ulteriori censure di difetto di motivazione in ordine alla violazione dell’art. 11 l. n. 241/90 e dell’art. 1372 c.c, e in ordine all’eccesso di potere da parte dell’Amministrazione, trattasi di censure implicitamente rigettate, quale conseguenza logico-giuridica del rigetto delle precedenti censure, e in particolare di quella (che riveste carattere preponderante nel giudizio in esame) riguardante la presunta violazione di ciò che l’appellante qualifica come accordo-pubblico privato, ma che – per le ragioni sopra espresse – si qualifica come intesa preliminare, priva di effetto vincolante per il Comune.

13. Da ultimo, va escluso il difetto di pronuncia in ordine alla proposta azione risarcitoria, posto che il rigetto implicito di quest’ultima scaturisce in via immediata e diretta dall’esclusione dei profili di illegittimità lamentati dall’appellante, che fa venir meno uno dei requisiti ( id est : l’atto illegittimo) normativamente richiesti (art. 2043 c.c.) ai fini del ricorrere della fattispecie risarcitoria.

14. Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

15. Sussistono giusti motivi, legati alla natura delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025 – tenutasi in modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a. – con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO