Pubblicato il 03/01/2025

N. 00013/2025REG.PROV.COLL.

N. 05364/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5364 del 2023, proposto da
El DJ LA, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Pienazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo di CI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di CI (Sezione Prima) n. 00524/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di CI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR Lombardia, Sezione staccata di CI,

il ricorrente, cittadino del Marocco, ha impugnato il provvedimento prot. n. 2020/106328 E-DOM dello Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di CI del 22 agosto 2022, notificato a mezzo PEC al difensore del ricorrente in data 30 novembre 2022, con cui è stata respinta l’istanza di emersione ex art. 103, comma 1, D.L. n. 34/2020 presentata in suo favore da una cittadina italiana presso cui il ricorrente prestava servizio.

1.1 - Il provvedimento impugnato si fonda sulla mancata prova della presenza del cittadino straniero in Italia entro la data dell’8/3/2020: al momento della convocazione delle parti dinanzi allo S.U.I. per la stipulazione del contratto di soggiorno, il cittadino straniero non ha prodotto la documentazione attestante il suddetto requisito sostenendo di averla dimenticata a casa; nei giorni successivi ha trasmesso allo S.U.I. un contratto telefonico stipulato con “WindTre Italia”, ma la Prefettura ha accertato che il contratto era stato intestato al ricorrente solo il 19/5/22.

1.2 - Nel frattempo, il ricorrente ha reperito la documentazione attestante la sua iscrizione al sindacato CO di Mantova risalente al giorno 8/1/2022; tale documentazione è stata prodotta allo S.U.I. (unitamente alla dichiarazione del legale rappresentante dello stesso Sindacato circa la sua veridicità) il 28/11/2022, in data anteriore alla notifica del provvedimento, intervenuta il 30 novembre 2022.

Nella motivazione del diniego si afferma che il richiedente non ha prodotto alcuna documentazione attestante la presenza in Italia alla data dell’8 marzo 2020, requisito essenziale per ottenere il beneficio dell’emersione; poi si aggiunge che dopo il preavviso ex art. 10 bis è stato allegato il contratto telefonico sottoscritto in data 7/7/2020 da un altro soggetto, al quale è subentrato il ricorrente solo in data 19 maggio 2022.

Nel provvedimento impugnato, quindi, non si fa alcun riferimento alla documentazione relativa all’iscrizione al Sindacato CO trasmessa il 28 novembre 2022.

2. - Tale provvedimento è stato impugnato in primo grado denunciando tali circostanze; con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso sostenendo che l’iscrizione al sindacato non potrebbe costituire prova della presenza in Italia ai fini dell’emersione. Il TAR ha pure revocato l’ammissione al gratuito patrocinio che la Commissione aveva concesso.

3. - Tale decisione è stata appellata dal ricorrente che ha lamentato l’erroneità della decisione e della revoca del gratuito patrocinio: quanto al primo aspetto ha dedotto che la documentazione relativa al sindacato avrebbe dovuto essere esaminata dallo S.U.I. prima di notificare il rigetto della domanda di emersione (e ciò non risulta sia avvenuto); quanto alla tesi del TAR, secondo cui l’iscrizione al sindacato non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della prova della presenza nel territorio nazionale per godere dell’emersione, l’appellante ha dedotto che sarebbe errata, rilevando che il sindacato è un soggetto deputato a svolgere una funzione di rilevanza pubblica (la tutela dei lavoratori).

3.1 - Altrettanto ingiustificata sarebbe la revoca del gratuito patrocinio che era stato in precedenza concesso, non essendo il ricorso manifestamente infondato. Il difensore dell’appellante ha quindi chiesto la riforma del relativo capo di sentenza.

3.2 - L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

3.3 - Con ordinanza n. 3155/23 l’istanza cautelare è stata accolta.

3.4 - Con decreto n. 110/2023 la Commissione per il Patrocinio a spese dello Stato ha ammesso l’appellante a godere del patrocinio gratuito.

4. - All’udienza pubblica del 21 novembre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. - L’appello è fondato e va, dunque, accolto.

6. - Come già anticipato, il diniego di emersione impugnato si fonda sulla mancata prova della presenza in Italia del cittadino straniero entro la data dell’8 marzo 2020: lo S.U.I. ha ritenuto non idoneo a provare il possesso di tale requisito il contratto telefonico stipulato con il gestore WindTre Italia S.p.a., in quanto sottoscritto in data 7 luglio 2020 da un altro soggetto al quale sarebbe poi subentrato l’appellante in data 19 maggio 2022, oltre il termine stabilito per poter usufruire dell’emersione.

Nel provvedimento impugnato non si fa cenno all’ulteriore documentazione trasmessa dall’interessato (iscrizione al Sindacato CO di Mantova in data 8 gennaio 2020) prima della notificazione del provvedimento.

6.1 - Nell’atto di appello (pag. 12) l’appellante ha lamentato la mancata valutazione da parte dell’Amministrazione di tale ulteriore documentazione: il TAR, sostituendosi allo S.U.I., la ha ritenuta irrilevante, in quanto non riconducibile a quella considerata idonea per provare la presenza del cittadino straniero sul territorio nazionale.

6.2 - Il giudice di prime cure ha quindi respinto il ricorso sostenendo, da un lato, che lo S.U.I. non avrebbe potuto esaminare tali documenti, in quanto pervenuti dopo la formazione dell’atto, intervenuta il 22 agosto 2022; dall’altro lato, ha ritenuto che tale documentazione non avrebbe potuto essere utilizzata ai fini dell’emersione, in quanto le operazioni inerenti il rilascio di un’iscrizione ad un’organizzazione sindacale non presentano quel grado di affidabilità richiesta dall’ordinamento per poter dimostrare la presenza del cittadino straniero sul territorio nazionale a tale fine; il TAR ha quindi sottolineato l’irrilevanza, ai fini probatori, della dichiarazione del sindacalista CO che ha dichiarato il 7 novembre 2022 di aver assistito, quasi tre anni prima, alla iscrizione dell’appellante al sindacato.

7. - Entrambi i rilievi non possono essere condivisi.

7.1 - Quanto al primo motivo è sufficiente ritenere che fino a quando non è intervenuta la notifica dell’atto, l’Amministrazione è tenuta a valutare la documentazione prodotta dall’interessato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18/04/2018, n. 2348) a nulla rilevando la formazione, mesi prima, del documento: in tema di rilascio del permesso di soggiorno nei confronti dei cittadini stranieri – che riguarda diritti fondamentali - rilevano perfino le sopravvenienze in sede giurisdizionale che sono successive alla notifica dell’atto (e non solo alla formazione di esso), in quanto occorre prendere in considerazione la condizione attuale del cittadino straniero (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2024 n. 6768): ciò implica che in caso di emersione, il provvedimento che venga emesso senza aver esaminato tutta la documentazione pervenuta fino alla notifica del provvedimento, risulta affetto dal vizio di difetto di istruttoria e di motivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18/04/2018, n. 2348).

7.2 –Non può essere condivisa la sentenza appellata nella parte in cui ritiene irrilevante la documentazione prodotta dall’odierno appellante e altrettanto l’iscrizione al sindacato in data utile ai fini dell’adozione del richiesto provvedimento. La particolare rilevanza probatoria di tale documentazione sarebbe dovuta essere oggetto di attenta valutazione da parte dell’amministrazione che pertanto dovrà rideterminarsi tenendo conto di essa.

Per quanto concerne, invece, la valutazione circa l’irrilevanza della documentazione relativa all’iscrizione al sindacato, disposta direttamente dal TAR in funzione sostitutiva della P.A., è sufficiente rilevare che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Amministrazione, non essendo ammissibile un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 07/12/2015, n. 5560; Cons. Stato, Sez. V, Sentenza, 07/12/2015, n. 5559), e comunque, ciò comporta un’inammissibile integrazione postuma della motivazione in sede giurisdizionale (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VII, 06/06/2024, n. 5069; Cons. Stato, Sez. V, 30/06/2023, n. 6392).

8. - L’accoglimento di tale doglianza riverbera i suoi effetti sul secondo motivo che riguarda la revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio disposta dal TAR: l’accoglimento del ricorso di primo grado comporta l’erroneità della decisione del primo giudice secondo cui tale ricorso sarebbe stato manifestamente infondato.

Va quindi accolto anche il capo di sentenza che ha revocato l’ammissione al gratuito patrocinio (già riconosciuto anticipatamente dalla competente Commissione) nel giudizio dinanzi al TAR.

Per quanto riguarda, invece, il giudizio di appello va confermata la decisione favorevole della Commissione Patrocinio a spese dello Stato (decreto n. 110/2023).

9. - Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.

Condanna l’Amministrazione appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (€ 1.000,00 per il primo grado ed € 2.000,00 per il secondo grado) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefania Santoleri	Michele Corradino

IL SEGRETARIO

Ai sensi di quanto disposto con ordinanza collegiale n. 1264/2025, si provvede alla correzione dell’errore materiale contenuto nel dispositivo della sentenza 3 gennaio 2025 n. 13/2025 aggiungendo, dopo le parole “oltre accessori di legge”, le seguenti parole: “Il pagamento di tale importo sarà eseguito da parte dell’Amministrazione soccombente a favore del pertinente capitolo del bilancio della giustizia amministrativa e a tal fine la presente sentenza sarà trasmessa, a cura della segreteria della sezione, all’Amministrazione soccombente nella sede reale e presso l’Avvocatura domiciliataria”.