Pubblicato il 15/05/2025

N. 04178/2025REG.PROV.COLL.

N. 02576/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2576 del 2023, proposto da OL LO, EO LO e UC LO, rappresentati e difesi dall'avvocato Carla Lauretano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Positano, via S. Giovanni, n. 10;

contro

Comune di Positano, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 2044/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il Cons. Daniela Di Carlo e udito per parte appellante l’avvocato Carla Lauretano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Gli appellanti hanno proposto ricorso dinanzi al TAR della Campania, sezione staccata di Salerno, per l’annullamento:

(i) per quanto riguarda il ricorso introduttivo, del provvedimento prot. 12360 del 1° ottobre 2019 con cui il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano ha denegato il rilascio del condono edilizio n. 17/03, e contestuale ordinanza n. 43, in pari data, con cui si è ordinata la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi;

(ii) per quanto riguarda i motivi aggiunti, del provvedimento prot. 10340/2020 emesso sempre dall’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano, avente ad oggetto la irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001, e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, compreso il verbale di constatazione dell'inottemperanza all'ordinanza n. 43/2019, prot. 10331 del 21 agosto 2020.

2.- L’adito TAR della Campania, sezione staccata di Salerno, ha respinto sia il ricorso principale sia i motivi aggiunti, tuttavia compensando le spese del giudizio.

3.- L’appello ripropone, in buona sostanza, tutta la originaria materia del contendere.

4.- Il Comune di Positano non si è costituito in giudizio.

5.- L’appello è infondato.

6. In fatto, la vicenda è chiara.

I ricorrenti sono proprietari (OL LO in virtù di compravendita notarile del 2001 e EO LO e UC LO per essere succeduti mortis causa all’altra originaria ricorrente, GE MA Vanacore, deceduta nel 2022 durante il giudizio di primo grado) di un fondo con sottostante area di sosta, sito in Positano, alla località Laurito, riportato in N.C.T. al foglio 8, mappale 252.

In data 6 luglio 2004, con nota prot. n. 8899, OL LO presentava domanda di condono edilizio ai sensi della legge n. 326/2003, avente ad oggetto la realizzazione di un piccolo locale a destinazione residenziale con annesso w.c. e deposito di attrezzi agricoli e pollaio di pertinenza, nonché per l’apposizione di un cancello scorrevole di delimitazione della sottostante piazzola di sosta.

La suddetta domanda è stata denegata con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo (con la motivazione che Il manufatto corrispondente ad un abuso di tipologia 1 presenta una superficie utile di mq 40,56, una superficie residenziale di mq 80,88, per una superficie complessiva di mq 89,09, assunti ultimati e completati alla data del 31.03.2003 ), cui è seguita l’irrogazione della sanzione pecuniaria, impugnata coi motivi aggiunti.

7.- In diritto, le riproposte censure sono tutte infondate.

8.- ERROR IN IUDICANDO – OMESSA MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO DI CUI ALL’ART. 112 C.P.C. IN RELAZIONE AL PRIMO MOTIVO DI RICORSO (VIOLAZIONE DI LEGGE: ARTT. 32 COMMI 25 E 43 D.L. 269/2003 CONV. IN L. N. 326/2003 IN RELAZIONE ALL’ART. 32 L. 47/85 – ECCESSO DI POTERE: ERRONEITÀ MANIFESTA – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO DI POTERE – ILLOGICITÀ MANIFESTA – MOTIVAZIONE ERRONEA).

La sentenza sarebbe affetta da assoluto difetto di motivazione in ordine alla mancata disamina del primo motivo di ricorso e non si sarebbe nemmeno avveduta del fatto che la giurisprudenza applicata dal medesimo TAR della Campania deponeva a favore dei deducenti.

Con tale motivo si eccepiva l’illegittimità dell’impugnato provvedimento comunale in quanto emesso senza la previa acquisizione del parere obbligatorio e vincolante della competente Soprintendenza, in violazione, si assume, dell’art. 32, commi 25 e 43, del D.L. n. 269/2003, conv. in L. n. 326/2003 in relazione all’art. 32, L. 47/1985. In particolare, nell’ottica degli appellanti, l’omissione di tale fase procedimentale determinerebbe la incompetenza funzionale dell’amministrazione comunale a valutare l’opera, oggetto di domanda di condono, sul piano dei valori paesaggistici.

La censura è infondata.

Come noto, la giurisprudenza amministrativa segue l’indirizzo esegetico secondo cui il diniego di condono e il parere di compatibilità paesaggistica della Soprintendenza sono atti autonomi e distinti, ancorché tra loro legati da un rapporto di presupposizione (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 2518 del 18 maggio 2015; di recente, Id, sezione VI, sentenza n. 10605 del 7 dicembre 2023).

Nel dettaglio, il prefato parere costituisce un presupposto indefettibile di legittimità del titolo in sanatoria, sicché quest’ultimo non può essere validamente rilasciato in assenza del primo.

Di converso, quando non ricorrono, come nel caso in esame, i presupposti per il rilascio del condono sul piano edilizio, l’acquisizione del parere non è richiesta, proprio per la ragione che non sussiste in fatto la necessità di interpellare l’Amministrazione pubblica funzionalmente deputata alla cura dell’interesse ambientale e paesaggistico.

Non sussistono ragioni per discostarsi dai richiamati pronunciamenti, che vanno anzi posti a base della odierna decisione ai sensi degli artt. 74, comma 1 e 88, comma 2, lett. d), c.p.a..

Contrariamente a quanto assumono gli appellanti, infatti, il Comune di Positano non si è affatto arrogato l’esercizio delle competenze spettanti alla Sovrintendenza, bensì si è limitato a denegare la domanda di condono senza inutilmente aggravare il procedimento.

Non è infine decisivo il precedente citato dagli appellanti a preteso sostegno della propria tesi difensiva: la sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, n. 7425 del 2024, infatti, nell’affermare che a seguito dell’entrata in vigore (dal 1 gennaio 2010) dell’art. 146 del codice approvato con il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica la Soprintendenza esercita non più il solo sindacato di mera legittimità ex post, bensì effettua ex ante valutazioni di “merito amministrativo”, non ha affatto affermato la necessità che il parere sia richiesto (ed emesso) sempre e comunque nel procedimento di condono, ma ha anzi voluto riconfermare il proprio pacifico orientamento secondo cui il parere, che dopo la novella legislativa ha assunto pieno valore sostanziale, va necessariamente chiesto e rilasciato prima che il condono sia rilasciato, ove all’evidenza il Comune propenda in tal senso sul piano edilizio.

9.- ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 32 D.L. 269/2003 CONV. IN L. 326/2003 IN RELAZIONE AGLI ART. 32, 33, 35 L. 47/85 – ART. 39 L. 724/94 – ARTT. 3 E 17 L.R. CAMPANIA N. 35/87 - ART. 10 NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE COMUNE DI POSITANO – 10 VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO - ECCESSO DI POTERE (CONTRADDITTORIETA’ - SVIAMENTO – CARENZA DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITÀ – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – IRRAGIONEVOLEZZA - ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI – DIFETTO DI ISTRUTTORIA) .

La sentenza impugnata sarebbe erronea in quanto ritiene che le opere oggetto di istanza di condono non sono sanabili in quanto inquadrabili nell’alveo degli interventi di maggiore consistenza (nuove costruzioni e ristrutturazioni edilizie).

La tesi propugnata dagli appellanti è che i vincoli imposti dal P.U.T. con Legge Regionale Campania n. 35/87 sono divenuti operanti per il territorio di Positano quando il P.R.G. del Comune, che ha recepito il P.U.T., è stato pubblicato sul B.U.R.C.. Siccome ciò è avvenuto solo in data 19 luglio 2004, ne conseguirebbe che le opere sarebbero condonabili, essendo state realizzate entro il 31 marzo 2003 e dunque prima dell’entrata in vigore dei suindicati vincoli.

La censura è infondata.

Gli interventi sine titulo non sono condonabili: a) ove sottoposti a preesistenti vincoli di inedificabilità assoluta, a prescindere dalla categoria edilizia di appartenenza e dalla conformità o meno alla disciplina urbanistica applicabile; b) ove annoverabili tra gli interventi di maggiore consistenza (nuove costruzioni e ristrutturazioni edilizie) e eseguiti su immobili assoggettati a vincoli (preesistenti o sopravvenuti) di inedificabilità anche relativa (allorquando imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali), a prescindere dalla loro conformità o meno alla disciplina urbanistica applicabile; c) ove annoverabili tra gli interventi di minore consistenza (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria), ove eseguiti su immobili assoggettati a preesistenti vincoli di inedificabilità anche relativa (allorquando imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali), nonché in difformità dalla disciplina urbanistica applicabile.

Il terzo condono risulta, dunque, operante in riferimento ai soli abusi minori di cui alle tipologie 4, 5 e 6 dell'allegato 1 al d.l. n. 269/2003, realizzati in zone vincolate, se e in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; mentre non lo è in riferimento agli abusi maggiori di cui alle tipologie 1, 2 3 del medesimo allegato 1 al d.l. n. 269/2003, anche se il vincolo sia stato imposto sull'area successivamente alla loro esecuzione e rivesta natura relativa, e anche se gli interventi risultino conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

È poi inconferente l’argomento relativo al PUT recepito dal Comune successivamente all’esecuzione delle opere, posto che l’atto impugnato fa riferimento alla esistenza di altri vincoli, tra cui quello imposto dalla legge n. 1497 del 1939 e dal D.M. 23 gennaio 1954.

L’immobile ricade infatti in zona territoriale 1a del PUT (tutela ambientale di primo grado), in area gravata da vincolo idrogeologico di cui al R.D. n. 3267 del 30 dicembre 1923; l’area è attualmente classificata dalla competente Autorità di Bacino a rischio e pericolosità molto elevati.

Le opere realizzate non configurano comunque delle pertinenze in considerazione della ampiezza delle loro dimensioni: sulla base dei documenti e delle fotografie versate agli atti, le stesse appaiono anzi di tutt’altro che modeste dimensioni, confermando così la legittimità dell’operato dell’amministrazione comunale di Positano.

In particolare, per quanto concerne il pollaio, se è vero che la giurisprudenza ammette l’intervento in edilizia libera, è anche vero che ciò dipende dalle dimensioni concrete che il manufatto assume: nel caso di specie, le fotografie mostrano un manufatto molto ampio, che l’accertamento tecnico ha quantificato in quasi 90 mq. Inoltre, non è nemmeno stata provata la preesistenza della recinzione, anch’essa di caratteristiche molti rilevanti e visibili dalla strada.

10.- ERROR IN IUDICANDO – OMESSA MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO DI CUI ALL’ART. 112 C.P.C. IN RELAZIONE AI MOTIVI AGGIUNTI (VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 31 COMMI 4 E 4 BIS D.P.R. 380/2001 – ECCESSO DI POTERE: SVIAMENTO, IRRAGIONEVOLEZZA, DIFETTO DI ISTRUTTORIA).

La sentenza impugnata avrebbe altresì omesso la disamina di quanto eccepito nei motivi aggiunti relativi alla sanzione pecuniaria comminata ai ricorrenti in virtù dell’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001, laddove si eccepiva che il provvedimento irrogativo della sanzione pecuniaria era illegittimo in quanto emesso sulla base del solo verbale di constatazione della Polizia Municipale, in assenza di un formale provvedimento dirigenziale di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire.

La sentenza ha respinto la censura con la motivazione che “ Sono, del pari, rigettati i motivi aggiunti, in ragione dell’illegittimità derivata, che inficia inevitabilmente l’atto di irrogazione della sanzione pecuniaria, quale atto dovuto ”.

La motivazione va senz’altro integrata posto che il TAR ha incentrato la reiezione del motivo sul solo aspetto concernente il vizio di illegittimità derivata, quando invece la critica al provvedimento comunale si era appuntata su vizi propri.

Nel merito, comunque sia, la censura riproposta è infondata in quanto non è corretto sostenere che l’irrogazione della sanzione poggerebbe solo sull’accertamento istruttorio della polizia locale e che mancherebbe il previo acclaramento della inottemperanza, posto che il contenuto materiale dell’atto impugnato coi motivi aggiunti è duplice e fa riferimento sia all’accertamento della inottemperanza all’ordine di demolizione, sia alla dichiarazione resa dagli agenti accertatori al riguardo.

11.- ERROR IN IUDICANDO – OMESSA MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO DI CUI ALL’ART. 112 C.P.C. IN RELAZIONE AL TERZO MOTIVO DEI MOTIVI AGGIUNTI (VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 31 COMMI 4 E 4 BIS D.P.R. 380/2001; ART.1 L. 689/81; ART. 11 DELLE DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE – ECCESSO DI POTERE: SVIAMENTO, IRRAGIONEVOLEZZA, DIFETTO DI ISTRUTTORIA).

La sentenza impugnata avrebbe infine omesso la disamina della censura svolta al punto 3 dei motivi aggiunti, laddove si eccepiva ulteriormente l’illegittimità della sanzione pecuniaria irrogata in quanto in contrasto, altresì, con l’art. 1, L. n. 689/1981, e con l’art. 11, comma 1, Disposizioni preliminari al codice civile, che sanciscono il principio di legalità e di irretroattività della legge.

La censura è infondata.

Il diniego di condono e l’ordinanza di demolizione sono stati adottati nel 2019.

Il provvedimento avente ad oggetto la irrogazione della sanzione per l’inottemperanza all’ordine di demolizione è stato adottato nell’anno 2020. Risale al medesimo anno anche il presupposto verbale di constatazione dell'inottemperanza.

L'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16/2023, ha affermato che la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi - prima dell'entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 - abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all'ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

Nel caso all’esame non ricorrono i presupposti per fare applicazione del prefato principio di diritto, posto che l’ordinanza di demolizione è senz’altro successiva all’entrata in vigore della novella del 2014, quindi non si pone alcun problema di retroattività della sanzione irrogata.

12.- In definitiva, l’appello va respinto.

13.- Nulla sulle spese in mancanza di costituzione del Comune appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria MA Castorina, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO