Pubblicato il 13/01/2025

N. 00213/2025REG.PROV.COLL.

N. 05301/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5301 del 2024, proposto dalla dottoressa NA IA Roberta Esposito, rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Montini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via B. Varchi, n. 57;

contro

la Fondazione Irccs Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Naccarato, Paolo Piana, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Naccarato in Roma, via Tagliamento, n. 76;

nei confronti

del signor IL IA IN, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Putignano, Lorenzo Marangoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta) n. 01906/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor IL IA IN e della Fondazione Irccs Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 il Cons. Antonio Massimo Marra e uditi i difensori delle parti come da verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appellata sentenza n. 1906 del 20 giugno 2024, il T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, ha declinato la giurisdizione sul ricorso proposto dalla odierna appellante, dott.ssa NA IA Roberta Esposito, per l’annullamento degli atti della procedura selettiva, indetta dalla Fondazione Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico, con decreto del Direttore Generale n. 3340 del 18.12.2023,, avente ad oggetto il conferimento dell’incarico quinquennale di “direzione della struttura complessa di Pronto Soccorso Pediatrico”.

2. La procedura, espletata secondo il disposto dell’art. 15, comma 7- bis , del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, si è conclusa con l’attribuzione dell’incarico al controinteressato dott. IL IA IN, classificatosi primo in graduatoria innanzi alla seconda classificata dott.ssa Esposito.

Il giudice di prime cure ha ritenuto di spogliarsi della controversia in favore del G.O., richiamando la traiettoria argomentativa già svolta in una precedente decisione resa su fattispecie analoga (T.A.R. Lombardia, sez. V, 23 marzo 2024, n. 884).

2.1. Secondo il ragionamento del giudice di primo grado “le modifiche introdotte dall’art. 15 comma 7 – bis della novellata d.lgs. 502 del 1992 da parte del d.lgs. 118 del 2022 non hanno mutato la natura dell’incarico di direzione di struttura complessa, sicché la procedura selettiva, anche dopo la vista novella, continua ad essere finalizzata all’attribuzione di un incarico dirigenziale”.

2.2. Sostiene l’appellante: i) che il novellato art. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502/1992 ha strutturato la procedura de qua in forma concorsuale, dal che consegue il radicamento su di essa della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la nomina del direttore di struttura complessa non avviene più sulla base di una scelta fiduciaria del direttore generale, che poteva individuare uno qualsiasi dei candidati idonei nell’ambito della terna proposta dalla Commissione, ma sulla base di una procedura concorsuale per titoli e colloquio che culmina con una graduatoria vincolante e l’individuazione di un vincitore necessariamente coincidente con il primo graduato; ii) che, la stessa formulazione del bando evidenzia chiaramente che detta procedura di conferimento dell’incarico, non configura un “mero” conferimento di un incarico dirigenziale a personale di ruolo della Fondazione IRCCS Ca' Granda ovvero del SSN, ma una indubbia forma di reclutamento di personale dall’esterno tramite una selezione che si conclude nella scelta del direttore generale che deve indefettibilmente cadere sul “candidato che ha conseguito il miglior punteggio”.

3. L’appello è meritevole di accoglimento.

3.1. L’art. 15, comma 7- bis , d.lgs. n. 502/1992 - nella versione innovata dall’art. 20 comma 1 della legge n. 118/2022 e applicabile alla fattispecie de qua - prevede, per quanto qui di interesse, che:

“Le regioni, nei limiti delle risorse finanziarie , tenuto conto delle norme in materia stabilite dalla contrattazione collettiva, disciplinano i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, previo avviso cui l'azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, sulla base tra l’altro, dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell'attività svolta, dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la commissione attribuisce a ciascun candidato un punteggio complessivo secondo criteri fissati preventivamente e redige la graduatoria dei candidati. Il direttore generale dell'azienda sanitaria procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio. A parità di punteggio prevale il candidato più giovane di età”.

3.1.1. Il d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (“Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi”) - nel testo vigente sino al 2023 e quindi applicabile alla procedura qui in esame, - prevedeva poi espressamente (all’art. 1) la possibilità di svolgimento del concorso pubblico anche per soli “titoli” o per “selezione mediante lo svolgimento di prove volte all'accertamento della professionalità richiesta dal profilo professionale di qualifica o categoria”: dunque, la morfologia della procedura comparativa - impostata sulla valutazione dei titoli e il colloquio - è coerente con la sua attrazione nel campo delle procedure concorsuali (v. Cons. Stato, sez. III, n. 1969/2014 e sez. VI n. 3331/2006; nello stesso senso Cass. civ., sez. Un., n. 1478/2004).

3.2. Diventa a questo punto rilevante osservare che la distinzione con il modello concorsuale che la Corte regolatrice della giurisdizione individuava nella disciplina dell’art. 15, comma 7 – bis , vigente anteriormente alla novella del 2022, consisteva essenzialmente nel fatto che il vecchio modello procedimentale non prevedeva né lo “svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale” né l’ “individuazione del candidato vincitore”, “ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario del direttore generale dell’Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali”. Questo schema induceva a concludere che delle due fasi del procedimento - la prima incentrata sul giudizio di idoneità, formulato dall’apposita Commissione di esperti incaricata di stilare una rosa di candidati e privo di valutazioni comparative; la seconda finalizzata al conferimento dell’incarico, rimessa alla discrezionalità del direttore generale, non fondata sulla previa formazione di alcuna graduatoria ma devoluta ad una scelta di carattere essenzialmente fiduciario del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco dei soggetti ritenuti idonei – la seconda avesse “carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione” e che dunque per tale ragione “le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione (ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico), sia al provvedimento discrezionale, di natura privatistica, del direttore generale” dovessero rientrare “per il principio di concentrazione delle tutele, nella giurisdizione del giudice ordinario, non potendo frazionarsi la giurisdizione con riferimento alle singole fasi del procedimento” (Cass., SS.UU., n. 4773/2023 e n. 6455/2020).

3.3. E’ tuttavia evidente che, a seguito della novella n. 118/2022, il momento dominante ispirato a logica fiduciaria è totalmente venuto meno, poiché la valutazione comparativa della Commissione deve essere condotta “secondo criteri fissati preventivamente” e deve mettere capo ad una “graduatoria dei candidati” che vincola totalmente la scelta del direttore generale, la quale è destinata indefettibilmente a cadere sul “candidato che ha conseguito il miglior punteggio”.

3.4. Ne deriva che la logica di concentrazione delle tutele ha per così dire segnato il passo là dove – in ragione della natura dominante dell’ultimo segmento della procedura e del suo carattere radicalmente fiduciario – consentiva di attrarla per intero innanzi al giudice ordinario.

4. In conclusione, in accoglimento dell’appello, la sentenza del TAR deve essere annullata, con rinvio allo stesso giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.

4.1. Quanto alle spese del presente grado di giudizio, in ordine alle stesse il Collegio ritiene che le stesse vadano compensate per la particolarità della questione controversia e la qualità degli scritti difensivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, sull'appello n. 5301 del 2024, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla la sentenza e rimette la causa al primo giudice.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Michele Corradino

IL SEGRETARIO