Pubblicato il 04/02/2025

N. 00890/2025REG.PROV.COLL.

N. 06293/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6293 del 2024, proposto da
IT Consorzio Stabile, ST AG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B087C4A2D6, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca De Pauli, Luca Mazzeo e Luca Ponti, con domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

contro

Ente Regionale per il Patrimonio Culturale della Regione Autonoma UL ZI IA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Iuri e Marina Pisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Gorizia, Regione Autonoma UL ZI IA, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Dott. Ing. M. OC & E. ST S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Reggio D'Aci e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Reggio D'Aci in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il UL ZI IA (Sezione Prima) n. 239 del 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Regionale per il Patrimonio Culturale della Regione Autonoma UL ZI IA, del Ministero della Cultura e di Dott. Ing. M. OC & E. ST S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati De Pauli, Mazzeo, Pisani e Reggio D'Aci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

IT Consorzio Stabile e ST AG S.r.l. – indicata quale consorziata esecutrice - hanno impugnato il decreto n. 788 del 15 maggio 2024 del Servizio affari generali e formazione P.O. Gestione e coordinamento degli interventi sul patrimonio immobiliare di ERPAC, avente ad oggetto “ Lavori di “miglioramento dell'accessibilità presso le case OR SO e Formentini adibite a sede dei Musei Provinciali di Gorizia e Borgo Castello e ipotesi di riallestimento del Museo della Grande Guerra nonché miglioramento dell'accessibilità ed allestimento del Museo archeologico presso Casa Morassi” finanziato dall'Unione Europea – NextGenerationEU, nell'ambito del PNRR, M1C3, Misura 2, Investimento 2.1: “Attrattività dei borghi storici – Linea A progetto pilota “Mille anni di storia al centro dell'Europa: Borgo Castello crocevia di popoli e culture”. Intervento denominato “CLP_6: POLO MUSEALE ERPAC” – Esclusione di un operatore economico dalla gara ”, comunicato in pari data e recante la loro esclusione dalla procedura di gara CUI: L01175730314202108656 – CUP: F88F22000000007 – CIG: B087C4A2D6, nonché il decreto n. 813 del 17 maggio 2024 del Servizio affari generali e formazione di ERPAC recante la conseguente aggiudicazione in favore della seconda classificata e odierna controinteressata, società Dott. Ing. M. OC e Ing. E. ST S.r.l.

Le ricorrenti hanno chiesto, altresì, la condanna dell'intimato ERPAC - Ente Regionale per il Patrimonio Culturale del UL ZI IA al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto alla aggiudicazione della parte ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del/i contratto/i ove medio tempore stipulato/i con la controinteressata, reviviscenza della proposta di aggiudicazione a suo tempo disposta e conseguente subentro nel contratto per tutte le prestazioni contrattuali ivi dedotte, nonché, in subordine, in tutto o in parte, al risarcimento del danno per equivalente.

Il Tribunale amministrativo regionale per il UL ZI IA ha respinto il ricorso con sentenza resa in forma semplificata n. 239 del 2024, appellata da IT e da ST AG per i seguenti motivi di diritto:

I) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 60 e 120, comma 6, c.p.a., nonché dell’art. 12-bis del d.l. 12 giugno 2022, n. 68;

II) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 94 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nonché degli art. 48-bis e 72-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 – errore di fatto e travisamento – difetto dei presupposti.

III) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 94, 96, 97, 98 e 101, comma 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 anche in riferimento all’all. II.10 – art. 6 CEDU – art. 41 Carta dei Diritti fondamentali dell’UE – art. 3 l. 7 agosto 19 1990, n. 241 – art. 155 c.p.c. – difetto dei presupposti – eccesso di potere e travisamento – violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alle Delibere ANAC n. 464 del 27 luglio 2022 e n. 582 del 13 dicembre 2023 – difetto di motivazione – errore di fatto e travisamento – eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta – arbitrarietà – illegittimità propria e derivata;

IV) mancata disamina nel merito, in quanto erroneamente ritenuti assorbiti, del quarto motivo (parte), nonché dei motivi cinque e sei del ricorso di primo grado – loro integrale riproposizione.

Le appellanti hanno, altresì, riproposto la domanda risarcitoria.

Si sono costituiti per resistere all’appello l’Ente Regionale per il Patrimonio Culturale della Regione Autonoma UL ZI IA, il Ministero della Cultura e la società Dott. Ing. M. OC & E. ST S.r.l.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 23 gennaio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da IT Consorzio Stabile e ST AG S.r.l. per la riforma della sentenza del Tar UL ZI IA n. 239 del 2024 che ha respinto il loro ricorso per l’annullamento del decreto n. 788 del 15 maggio 2024 del Servizio affari generali e formazione P.O. Gestione e coordinamento degli interventi sul patrimonio immobiliare di ERPAC, avente ad oggetto “ Lavori di “miglioramento dell'accessibilità presso le case OR SO e Formentini adibite a sede dei Musei Provinciali di Gorizia e Borgo Castello e ipotesi di riallestimento del Museo della Grande Guerra nonché miglioramento dell'accessibilità ed allestimento del Museo archeologico presso Casa Morassi” finanziato dall'Unione Europea – NextGenerationEU, nell'ambito del PNRR, M1C3, Misura 2, Investimento 2.1: “Attrattività dei borghi storici – Linea A progetto pilota “Mille anni di storia al centro dell'Europa: Borgo Castello crocevia di popoli e culture”. Intervento denominato “CLP_6: POLO MUSEALE ERPAC” – Esclusione di un operatore economico dalla gara ”, comunicato in pari data e recante l'esclusione delle appellanti dalla procedura di gara CUI: L01175730314202108656 – CUP: F88F22000000007 – CIG: B087C4A2D6 e del decreto n. 813 del 17 maggio 2024 del Servizio affari generali e formazione di ERPAC recante la conseguente aggiudicazione in favore della seconda classificata e odierna controinteressata, società Dott. Ing. M. OC e Ing. E. ST S.r.l.

Le appellanti hanno chiesto, altresì, la condanna dell'intimato ERPAC - Ente Regionale per il Patrimonio Culturale del UL ZI IA al risarcimento del danno.

Si tratta di una procedura condotta ex art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023 da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso ex art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, con importo a base d’asta di euro 1.740.985,92, di cui euro 323.678,24 per costi della manodopera non soggetti a ribasso ed euro 42.784,10 per oneri della sicurezza, del pari non soggetti a ribasso.

Entro il termine fissato pervenivano due offerte: quella di CO, che offriva un ribasso percentuale del 5,533%, e quella di OC e ST, che offriva un minor ribasso pari allo 0,514%.

Con nota del 18 aprile 2023 la stazione appaltante richiedeva chiarimenti del seguente tenore: “ in sede di verifica dei requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, del d.lgs. 36/2023, in riscontro alla istanza di questa Stazione appaltante di data 04/04/2024, registrata al prot. 11573488 e trasmessa all’Agenzia delle entrate di Treviso, si comunica che il certificato allegato alla presente evidenzia l’irregolarità della posizione fiscale di codesto Operatore Economico.

Ai fini delle valutazioni di competenza di questa Stazione appaltante in merito al possesso dei requisiti di cui sopra, rilevanti ai fini di una possibile esclusione dell’Operatore Economico, si chiede di fornire specifiche e debitamente documentate controdeduzioni entro e non oltre il giorno 23/04/2024 ”.

Parte appellante riscontrava detta nota il 23 aprile 2023.

All’esito delle procedure di controllo condotte ai sensi degli artt. 94, 95, 98 e 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, la stazione appaltante riteneva che fosse emersa una irregolare situazione fiscale sia a carico di CO consorzio stabile che di ST AG S.r.l.: si legge, in particolare, nel “ verbale di verifica dei requisiti ex artt. 94, 95, 96, 97, 98 e 100, del d.lgs. 36/2023 ” del 15 maggio 2024 che la stazione appaltante, dopo aver formulato “ richieste alle amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni o delle informazioni di cui agli artt. 94 e 95, del d.lgs. 36/2023 ”, riteneva alla fine di ravvisare irregolarità, tanto a carico di CO che di AG, e riscontrava altresì la pendenza di un procedimento penale in fase dibattimentale “ per presunta commissione dei reati tributari di cui all’art. 2 del d.l. 74/2000 ” (a carico del legale rappresentante e amministratore unico di CO). In particolare, il Direttore del Servizio Affari Generali e Formazione di ERPAC, in relazione ad alcune posizioni debitorie nei confronti dell’Erario, ravvisava sia cause di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 tanto in capo a CO (posizioni debitorie #1, #4 e #18) quanto in capo a AG (posizioni debitorie #5, #7, #8, #19, #20 e #21), sia una causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023, valutata in relazione agli artt. 96, comma 14, e 98, commi 2, 3, lett. b), 4, 5 e 6, lett. b), del medesimo decreto legislativo, sempre in capo a entrambe le odierne appellanti.

In conclusione, secondo il Direttore del Servizio Affari Generali e Formazione di ERPAC “ le controdeduzioni non solo non sono state sufficienti a chiarire inequivocabilmente la situazione debitoria nei confronti dell’Erario ma, anzi, hanno contribuito ad evidenziare omissioni incongruenze e criticità rispetto alla documentazione presentata, intralciando di fatto lo svolgimento della procedura e dimostrando l’inaffidabilità dell’operatore economico dal punto di vista tributario ”. Precisando che “ le valutazioni riportate nel presente verbale vengono effettuate in base alle risultanze attualmente a disposizione della Stazione appaltante… nel bilanciamento degli interessi pubblici in gioco - sottesi anche al raggiungimento dell'obiettivo di realizzare l’opera strategica in vista dell’evento GO2025!, finanziata con fondi PNRR e nel rispetto della programmazione nell’utilizzo degli stessi nei confronti del Ministero della cultura”, riteneva di dover “proseguire, con la massima tempestività, la procedura di affidamento del contratto, in ossequio al principio di cui all'articolo 1 del d.lgs. 36/2023 ” e conseguentemente proponeva l’esclusione di CO e di AG dalla procedura di gara.

Il RUP, con proprio decreto n. 788 della stessa data, richiamato integralmente il verbale “ allegato al presente provvedimento per farne parte integrante e sostanziale, in quanto se ne condividono i contenuti e le conclusioni ”, senza ulteriore contraddittorio con CO, formalizzava l’esclusione, ritenendo sussistenti tanto cause di esclusione automatica che non automatica, in particolare evidenziando che “ le controdeduzioni non solo non sono state sufficienti a chiarire inequivocabilmente la situazione debitoria nei confronti dell’Erario ma, anzi, hanno contribuito ad evidenziare omissioni incongruenze e criticità rispetto alla documentazione presentata, intralciando di fatto lo svolgimento della procedura ”; precisando, in ogni caso, che “ la valutazione sui controlli effettuati viene fatta in base alle risultanze attualmente a disposizione della Stazione appaltante, sentito l'operatore economico in occasione del preavviso di esclusione ed a seguito dei necessari approfondimenti ed interlocuzioni con gli enti tenuti al rilascio del certificato di regolarità contributiva ” e che “ nel bilanciamento degli interessi pubblici in gioco - sottesi anche al raggiungimento dell'obiettivo di realizzare l’opera strategica in vista dell’evento GO2025!, finanziata con fondi PNRR e nel rispetto della programmazione nell’utilizzo degli stessi nei confronti del Ministero della Cultura – la Stazione appaltante ritiene di proseguire, con la massima tempestività, la procedura di affidamento del contratto in ossequio al principio di cui all’articolo 1 del d.lgs. 36/2023 ”.

La procedura veniva, dunque, aggiudicata al Dott. Ing. M. OC e Ing. E. ST S.r.l.

L’appello per la riforma della sentenza impugnata, di conferma dell’esclusione e della nuova aggiudicazione, è stato affidato a quattro censure.

Con il primo motivo parte appellante ha dedotto la nullità della sentenza breve, in ragione del fatto che l’istanza cautelare era stata rinunciata in considerazione dell’avvenuta stipulazione del contratto di appalto dopo che, come emerso nell’imminenza della Camera di Consiglio, già a maggio i lavori erano stati affidati in via d’urgenza ed erano già in stato di avanzata esecuzione; ciò, per la “… la necessità di prendere posizione su vari e complessi aspetti evocati… ”, anche per fornire la prova a supporto dell’azione risarcitoria per equivalente, dato che ormai quella in forma specifica non era più possibile.

Tuttavia il Tar UL-ZI IA, adducendo esigenze di celerità in dipendenza del fatto che si trattava di un “appalto c.d. PNRR”, ha pronunciato sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

Per l’appellante tale pronuncia non sarebbe condivisibile, sia in relazione alla carenza in generale del potere/dovere di pronunciare nel caso di specie una sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a., per la rinuncia all’istanza cautelare, sia con specifico riferimento alla violazione del contraddittorio, nemmeno giustificata da ragioni di celerità, in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel pronunciare la sentenza impugnata.

Con la seconda censura l’appellante ha dedotto la violazione dell’art. 94 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nonché degli art. 48-bis e 72-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nonché l’errore di fatto, il travisamento e il difetto dei presupposti.

Poiché l’impugnato provvedimento di esclusione era “plurimotivato”, il Tar UL-ZI IA ha ritenuto legittima, con carattere assorbente rispetto a tutte le altre, la “ causa di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 6, del d.lgs. 36/2023 ”, con riferimento alla somma di euro 24.083,91 di cui IT sarebbe stata debitrice nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, debito identificato col #18.

L’appellante, in particolare, deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha statuito che non ricorrerebbero nel caso di specie i presupposti di cui alla seconda parte dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui: “... il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta ”.

Con riferimento al caso di specie rileverebbero, invero, numerose e non contestate circostanze e, soprattutto, la loro scansione temporale, evidenziata anche dal relativo supporto documentale, precluso invece in primo grado dall’assunzione della decisione ex art. 60 c.p.a., benché di assoluta rilevanza anche alla luce della motivazione della sentenza impugnata.

In particolare, rileverebbe che, a fronte del ricevimento il 6 marzo 2024 da parte del Comune di Fornovo San Giovanni di atto di pignoramento dei crediti verso i terzi ex artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973, recante l’ordine a tale amministrazione comunale, quale terzo debitor debitoris , di pagare il richiamato importo di euro 24.083,91, come maggiorato di interessi e sanzioni, all’Agenzia delle Entrate – Riscossione, il 7 marzo 2024 CO avrebbe invitato il Comune medesimo a procedere al suddetto pagamento, trattenendo il relativo importo da quello maggiore (pari a euro 433.573,92) alla stessa dovuto quale anticipazione contrattuale, invito riscontrato il 13 marzo 2024 dal Comune mediante conferma che avrebbe proceduto al pagamento dell’anticipazione contrattuale “ al netto della somma imputata in adempimento fiscale ”, oggetto del richiamato atto di pignoramento con ordine di pagamento diretto in favore dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, previo rilascio di nuovo DURC.

In particolare, per parte appellante, ciò che integrerebbe i presupposti dell’impegno a pagare/estinzione del debito tributario sarebbe, anzitutto e soprattutto, il richiamato atto di pignoramento ai sensi degli artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973, che reca la data del 6 marzo 2024, e quindi una data anteriore al termine di presentazione delle offerte fissato per il successivo 18 marzo 2024.

Alla luce di tale circostanza non sarebbe quindi corretto quanto affermato dalla sentenza appellata, secondo cui: “… il blocco dei pagamenti imposto dall’art. 48-bis… impedisce solo la materiale corresponsione delle somme al privato, ma non determina, come invece il pignoramento, un formale vincolo giuridico sulle stesse ”, sia perché un atto di pignoramento, invece, vi era sin dal 6 marzo 2024, sia perché, circa la natura di tale atto, l’art. 72-bis del d.P.R. 602/1973 lo disciplinerebbe quale vero e proprio pignoramento “diretto” di crediti verso terzi, e quindi come un mezzo di recupero del credito che l’Agente della riscossione può impiegare in alternativa al pignoramento presso terzi “ordinario” di cui agli artt. 543 e ss. c.p.c.. Si tratterebbe, perlomeno, di una vera e propria misura cautelare diretta a preservare il credito in vista della sua riscossione.

In ogni caso, tale misura integrerebbe, per parte appellante, un impegno al pagamento da parte dell’operatore economico, sia in quanto il vincolo di destinazione delle somme, impresso alle stesse dall’atto di pignoramento ai sensi degli artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973 è ben più di un impegno, cristallizzando in vista dell’effettivo pagamento l’estinzione del debito, sia in quanto il 7 marzo 2024, ossia il giorno immediatamente successivo a quello della notificazione di detto pignoramento, ma 11 giorni prima rispetto al termine di proposizione dell’offerta, considerato che il terzo pignorato (il Comune di Fornovo San Giovanni) era stato già destinatario dell’ordine di pagamento attraverso il pignoramento stesso presso di sé, CO lo ha invitato a trattenere la minor somma a titolo di inadempimento fiscale da quella maggiore a titolo di anticipazione contrattuale, e quindi a versare direttamente all’Agenzia delle Entrate – Riscossione l’importo dalla stessa preteso. Pertanto, il fatto che il pagamento a quest’ultima sia concretamente intervenuto il 26 aprile 2024, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte del 18 marzo 2024, recederebbe rispetto al vincolo impresso sin dal 6 marzo 2024 dal pignoramento ai sensi degli artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973 e rispetto alla volontà di CO di impegnarsi ai fini dell’estinzione del debito tributario, manifestata attraverso la missiva al Comune del 7 marzo 2024.

Delle sopra richiamate circostanze non si sarebbe potuta dare comprova documentale in ragione dell’avvenuta decisione del Tar di assumere la sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ma dal mandato di pagamento in favore dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione emesso dal Comune di Fornovo San Giovanni in data 23 aprile 2024 (documento già prodotto in primo grado) risultava chiaramente che un pignoramento era stato effettuato (cfr. la causale di tale mandato di pagamento); con la conseguenza che, senza prescindere dalla sua inesattezza, la dissertazione effettuata dai Giudici di primo grado in ordine alle asserite – inesistenti – differenze tra “blocco dei pagamenti” e “pignoramento” si rivelerebbero frutto di un palese travisamento ed errore di fatto. Ciò risulterebbe avvalorato anche dalla circostanza della mancata esclusione per le stesse situazioni fiscali esaminate da ERPAC da parte di altre due stazioni appaltanti (oltre che dello stesso Comune di Fornovo San Giovanni).

Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto, tra l’altro, la violazione degli artt. 1, 2, 94, 96, 97, 98 e 101, comma 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, anche in riferimento all’all. II.10 e la violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alle Delibere ANAC n. 464 del 27 luglio 2022 e n. 582 del 13 dicembre 2023.

In particolare, l’appellante ha dedotto l’insufficienza del termine di 5 giorni concesso per rendere le controdeduzioni, che non potrebbe essere giustificata alla luce dell’identico termine previsto in materia di “soccorso istruttorio” di cui all’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, stante la differenza di ratio sottesa a quest’ultimo istituto, che è quella di porre rimedio a una carenza documentale che, anche perché di semplice e rapida soluzione, non richiede termini maggiori, ben diversa essendo la ratio nel caso in cui l’operatore economico si trovi di fronte alla contestazione di numerose cause di esclusione automatica e non automatica, che presuppone non solo lo svolgimento di articolate controdeduzioni, ma anche la produzione di documenti a corredo, sovente reperibili solo a seguito di accesso presso amministrazioni alle quali a loro volta la legge garantisce un termine minimo di giorni lavorativi entro cui riscontrare la richiesta, mentre nel caso di specie i giorni lavorativi concessi per le controdeduzioni sono stati soltanto due (venerdì e lunedì).

La stessa relazione di accompagnamento della delibera ANAC n. 464 del 27 luglio 2022, che indica le modalità di verifica delle posizioni fiscali, tuttora applicabile nelle more della piena operatività del FVOE, ha precisato che: “ in caso di comunicazione con esito negativo la stazione appaltante provvederà ad inoltrarla al soggetto interessato. Il soggetto medesimo, ricorrendone i presupposti, potrà produrre, entro il termine massimo di 20 giorni lavorativi dalla ricezione della comunicazione da parte della stazione appaltante, un’eventuale attestazione sostitutiva della comunicazione con esito negativo, rilasciata dall’Agente della riscossione competente. A tal fine l’operatore economico dovrà recarsi presso lo sportello dell’Agente della riscossione competente, che per il rilascio dell’attestazione sostitutiva si riferirà alla situazione dell’operatore economico medesimo alla data di elaborazione della richiesta originaria. Il mancato rispetto del suddetto termine è causa di esclusione dalla procedura ”; del resto, ERPAC avrebbe emesso il provvedimento di esclusione dopo 22 giorni dal ricevimento del riscontro di CO avvenuto il 23 aprile 2024, ignorando del tutto le manifestazioni di disponibilità formulate più volte da CO per le vie brevi di eventuali chiarimenti e/o documenti integrativi, che invece, alla luce della genericità del verbale di verifica, sarebbero stati essenziali e più che opportuni.

Nel silenzio dell’amministrazione CO avrebbe ragionevolmente ritenuto che quanto prodotto fosse coerente con la pur generica e non meglio intelligibile richiesta formulata il 18 aprile 2024, anche in ragione delle rassicurazioni ricevute da ERPAC per le vie brevi, secondo cui se vi fosse stata necessità di altro, questo sarebbe stato espressamente richiesto, che avevano creato in capo all’appellante un incolpevole affidamento, circa la leale collaborazione della stessa ERPAC, visto e considerato la gravità della conseguenza (espulsiva) da un appalto importante che ne sarebbe potuta derivare.

Con il quarto motivo l’appellante ha riproposto i motivi quarto, quinto e sesto del ricorso di primo grado assorbiti dal Tar. In particolare, per l’appellante le posizioni esaminate dalla stazione appaltante non avrebbero dovuto essere prese in considerazione ai fini dell’esclusione, non essendo sufficienti a far considerare fiscalmente irregolare l’operatore economico.

ERPAC ha eccepito l’inammissibilità della documentazione prodotta per la prima volta in appello da CO, contestando la fondatezza dell’appello medesimo.

L’appello va accolto.

Dall’impugnato decreto del RUP n. 788 dd. 15 maggio 2024 risulta che: “ la valutazione sui controlli effettuati viene fatta in base alle risultanze attualmente a disposizione della Stazione appaltante” e che “nel bilanciamento degli interessi pubblici in gioco - sottesi anche al raggiungimento dell'obiettivo di realizzare l’opera strategica in vista dell’evento GO2025!, finanziata con fondi PNRR e nel rispetto della programmazione nell’utilizzo degli stessi nei confronti del Ministero della Cultura – la Stazione appaltante ritiene di proseguire, con la massima tempestività, la procedura di affidamento del contratto in ossequio al principio di cui all’articolo 1 del d.lgs. 36/2023 ”.

Ciò conferma il difetto di istruttoria e di contraddittorio procedimentale lamentato da parte appellante, comprovato dalla concessione di soli cinque giorni per la produzione nell’ambito del procedimento amministrativo di rilevante e complessa documentazione, una parte della quale la stessa ha potuto depositare solo nel giudizio di appello, anche in ragione della decisione del giudice di prime cure di decidere la controversia in primo grado con sentenza in forma semplificata all’esito della camera di consiglio che era stata fissata per l’esame dell’istanza cautelare (tra l’altro rinunciata), deposito che, pertanto, risulta perfettamente ammissibile.

Peraltro, come si evince dalla sentenza appellata, poiché l’impugnato provvedimento di esclusione era “plurimotivato”, il giudice di prime cure ha ritenuto legittima, con carattere assorbente rispetto a tutte le altre, la “ causa di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 6, del d.lgs. 36/2023 ”, con riferimento al debito di IT concernente la somma di euro 24.083,91, debito assunto come definitivamente accertato e “ non oggetto di specifica e documentata controdeduzione ”, identificato col #18.

La documentazione prodotta in questo grado di appello concerne, invece, tra l’altro, proprio il controverso debito su cui si è imperniata in via esclusiva la decisione della causa in primo grado.

Dai provvedimenti impugnati e prima ancora dalla richiesta di controdeduzioni formulata a CO non risulta che la stazione appaltante abbia valutato in alcun modo in sede procedimentale il profilo approfonditamente trattato nel secondo motivo di appello relativo alla sussistenza o meno di un pignoramento.

Ed invero, dalla documentazione prodotta da CO emerge inequivocabilmente che, a fronte del ricevimento il 6 marzo 2024 da parte del Comune di Fornovo San Giovanni di atto di pignoramento dei crediti verso i terzi ex artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973, recante l’ordine a tale amministrazione comunale, quale terzo debitor debitoris , di pagare il richiamato importo di euro 24.083,91, come maggiorato di interessi e sanzioni, all’Agenzia delle Entrate – Riscossione, il 7 marzo 2024 CO avrebbe invitato il Comune medesimo a procedere al suddetto pagamento, trattenendo il relativo importo da quello maggiore (pari a ben 433.573,92 euro) alla stessa dovuto quale anticipazione contrattuale, invito riscontrato il 13 marzo 2024 dal Comune mediante conferma che avrebbe proceduto al pagamento dell’anticipazione contrattuale “ al netto della somma imputata in adempimento fiscale ”, oggetto del richiamato atto di pignoramento con ordine di pagamento diretto in favore dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, previo rilascio di nuovo DURC.

Per parte appellante, ciò integrerebbe i presupposti dell’impegno a pagare/estinzione del debito tributario in data anteriore al termine di presentazione delle offerte fissato per il successivo 18 marzo 2024. Si tratterebbe, comunque, di una vera e propria misura cautelare diretta a preservare il credito in vista della sua riscossione, di un impegno al pagamento da parte dell’operatore economico, sia in quanto il vincolo di destinazione delle somme, impresso alle stesse dall’atto di pignoramento ai sensi degli artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973 è ben più di un impegno, cristallizzando in vista dell’effettivo pagamento l’estinzione del debito, sia in quanto il 7 marzo 2024, ossia il giorno immediatamente successivo a quello della notificazione di detto pignoramento, ma ben prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, considerato che il terzo pignorato (il Comune di Fornovo San Giovanni) era stato già destinatario dell’ordine di pagamento attraverso il pignoramento stesso presso di sé, CO lo ha invitato a trattenere la minor somma a titolo di inadempimento fiscale da quella maggiore a titolo di anticipazione contrattuale, e quindi a versare direttamente all’Agenzia delle Entrate – Riscossione l’importo dalla stessa preteso. Pertanto, il fatto che il pagamento a quest’ultima sia concretamente intervenuto il 26 aprile 2024, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte del 18 marzo 2024, recederebbe rispetto al vincolo impresso sin dal 6 marzo 2024 dal pignoramento ai sensi degli artt. 72-bis e 48-bis del d.P.R. 602/1973 e rispetto alla volontà di CO di impegnarsi ai fini dell’estinzione del debito tributario, manifestata attraverso la missiva al Comune del 7 marzo 2024.

Da ciò consegue, dunque, la necessità, da parte della stazione appaltante, di approfondire la valutazione anche su tali profili in sede di contraddittorio procedimentale con l’odierna appellante, al fine delle conseguenti finali determinazioni in ordine all’affidabilità o meno dell’operatore economico. Tale approfondimento, invero, non c’è stato in ragione della rilevanza dell’oggetto dell’appalto e della necessità del sollecito inizio dei lavori e, dunque, dello strettissimo termine concesso a parte appellante per fornire le sue controdeduzioni; termine di certo insufficiente, anche in relazione alla difficoltà di reperire la documentazione probatoria con sollecitudine e della gravità della conseguenza espulsiva.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, salve le conseguenti determinazioni della stazione appaltante.

Non sussistono, pertanto, allo stato i presupposti per l’accoglimento dell’istanza risarcitoria.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, sussistendone giusti motivi in considerazione delle peculiarità della presente controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Elena Quadri	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO