Pubblicato il 10/02/2025

N. 01045/2025REG.PROV.COLL.

N. 01194/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2024, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Cigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Ufficio Territoriale del Governo Roma, il Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11027/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Roma e del Ministero dell'Interno in data 6.12.2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Antonio Massimo Marra e sentiti i difensori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto -OMISSIS-, lo Sportello Unico per l'immigrazione di Roma, ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103, comma 1, D.L. n. 34/2020, presentata dal datore di lavoro, signor -OMISSIS- in favore del cittadino -OMISSIS-, signor -OMISSIS-.

1.1. In punto di fatto, il ricorrente ha premesso nel primo grado del giudizio che : i. nelle more della convocazione delle parti, presso lo sportello unico per la sottoscrizione del contratto di soggiorno, il signor -OMISSIS- era deceduto; ii. la Prefettura intimata aveva, quindi, emesso il preavviso di rigetto, rappresentando che “ il contratto di lavoro proposto nella domanda di emersione presentata in data -OMISSIS- non risultava formalmente instaurato prima del decesso del datore di lavoro, determinando di fatto la carenza del requisito prescritto ai sensi dell'art. 103, co. 4 D.L. 34/2020 ai fini del rilascio del permesso di attesa occupazione ”; iii. con nota -OMISSIS-, il ricorrente aveva comunicato alla Prefettura che, a seguito del decesso dell’originario datore richiedente, il -OMISSIS- -OMISSIS-, aveva comunque proceduto ad assumerlo in data -OMISSIS-, dichiarando espressamente di voler subentrare nel rapporto di lavoro in luogo del -OMISSIS-. Ha dedotto, quindi, il ricorrente che “ a prescindere dalla formale sottoscrizione del contratto, il rapporto di lavoro di fatto tra il sig. -OMISSIS- e il signor -OMISSIS- non sarebbe stato interrotto sin dal -OMISSIS-, proseguendo fino alla data del decesso di quest'ultimo ”. Tale conclusione avrebbe poi trovato ulteriore conferma nella comunicazione di cessione di fabbricato, a mezzo della quale il signor -OMISSIS-, aveva informato il Commissariato di P.S. di -OMISSIS- di ospitare, presso la propria abitazione, lo straniero a titolo di comodato d’uso.

1.2. Il provvedimento gravato è stato invece motivato sul rilievo che “ il contratto di lavoro proposto nella domanda di emersione presentata in data -OMISSIS-, non risulta formalmente instaurato prima del decesso del datore di lavoro, determinando di fatto la carenza del requisito prescritto ai sensi dell'art. 103, co. 4 D.L. 34/2020 ai fini del rilascio del permesso di attesa occupazione ”.

2. Con ricorso proposto dinanzi al Tar Lazio, sede di Roma, l’odierno appellante ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione, chiedendone l’annullamento, sulla scorta delle seguenti censure e precisamente: 1) per violazione di legge - erronea e falsa applicazione dell’art. 103, comma 4, D.L. 19.5.2020 n. 34 – oltre che per eccesso di potere sotto distinti profili, in quanto il rapporto di lavoro sarebbe stato sussistente di fatto alla data del decesso del datore di lavoro ed avendo il lavoratore diritto al rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 103, co. 4, D.L. 19.5.2020 n. 34, dall’ art. 22 co. 11, D. Lgs. 286/98 e dalla Circolare del Ministero dell’Interno n. 4623 del 17 novembre 2020; 2) violazione di legge, erronea e falsa applicazione dell’art. 103, comma 4, D.L. 19.5.2020 n. 3, in quanto anche nell’ipotesi di “promessa di assunzione”, il decesso del datore di lavoro dopo la presentazione della domanda di emersione deve essere valutato quale causa di impossibilità sopravvenuta ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione, come previsto dall’art. 103, co. 4, del D.L. 19.5.2020 n. 34 e dall’art. 22 co. 11, del D. Lgs. 286/98, oltre che dalla Circolare del Ministero dell’Interno n. 4623 del 17 novembre 2020.

3. Con sentenza n.11027/2023, il Tribunale ha respinto, per infondatezza, il ricorso di primo grado, ritenendo legittimo il diniego opposto alla richiesta di emersione, sul presupposto che: “ non risulta oggettivamente concluso alcun contratto di lavoro fino alla morte del datore proponente, il quale non ha, di fatto, instaurato alcun rapporto, non provvedendo neppure ad inviare la comunicazione obbligatoria di assunzione all’INPS” . Né, la richiesta di subentro, presentata dal -OMISSIS- è stata, dal primo giudice, ritenuta meritevole di accoglimento, non essendo idonea a sanare la fattispecie dal momento che il ricorrente “risulta- sempre secondo il Tribunale - essere stato assunto, in via autonoma, dal signor -OMISSIS- -OMISSIS-, in data -OMISSIS-”.

4. Con appello ritualmente notificato e depositato, il cittadino -OMISSIS-, ha impugnato la sentenza di primo grado, riproponendo, previa istanza cautelare, le censure esposte dinanzi al primo giudice e ponendole in chiave critica rispetto alla pronuncia avversata.

4.1. In data 4 marzo 2024 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.

4.2. Con l’ordinanza cautelare -OMISSIS-, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

5. All’udienza pubblica del 16 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Come esposto brevemente in narrativa, con provvedimento -OMISSIS- lo Sportello Unico per l'Immigrazione di Roma, ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103, comma 1, D.L. n. 34/2020, presentata dal datore di lavoro signor -OMISSIS- in favore del cittadino -OMISSIS-, signor -OMISSIS-, sul rilievo che “ il contratto di lavoro proposto nella domanda di emersione presentata in data -OMISSIS- non sarebbe risultato formalmente instaurato, prima del decesso del datore di lavoro, determinando, di fatto, la carenza del requisito prescritto ai sensi dell'art. 103, co. 4 D.L. 34/2020 ai fini del rilascio del permesso di attesa occupazione ”.

7. L’appello risulta fondato per le ragioni che seguono.

8. Lo Sportello Unico, nel respingere la domanda di regolarizzazione, ha ritenuto infatti che “ la promessa di assunzione, mai seguita dalla stipula del contratto da parte del datore di lavoro deceduto, né perfezionabile con la stipula del contratto di soggiorno presso lo Sportello Unico per l’Immigrazione, non può essere equiparata in alcun modo alla cessazione del rapporto di lavoro, giacché la cessazione o l’interruzione del rapporto di lavoro presuppongono ex se che il rapporto di lavoro si sia effettivamente instaurato e che non sia stato semplicemente promesso” .

Nella prospettazione dell’amministrazione appellata, nessuna cessazione ovvero nessun subentro sarebbero possibili, difettando il requisito a monte di un valido contratto di lavoro. Questa impostazione deve essere rimeditata alla luce delle considerazioni che seguono.

La questione specifica oggi all’attenzione del Collegio, segnatamente, il decesso del datore di lavoro che, pur avendo inoltrato la domanda di emersione corredata dalla richiesta di regolarizzazione di un cittadino straniero, non aveva formalmente proceduto all’assunzione del lavoratore, deve essere ricondotta al problema più generale dell’assunzione del lavoratore dopo la trasmissione della domanda.

Ebbene, l’art 103, DL 34/2024, al comma 6, stabilisce che: “ Nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell’attività lavorativa; nell’ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero svolge l’attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del datore di lavoro che ha presentato l’istanza ”.

L’art. 5 DM 27 maggio 2020, rubricato “ contenuti dell’istanza di cui all’art. 1 ” prevede, alla lettera d), la comunicazione, della “ proposta di contratto di soggiorno previsto dall’art. 5 bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modificazioni ”.

La legge non ha previsto alcun onere di comunicazione ulteriore e neppure si è premurata di precisare espressamente che dopo la trasmissione dell’istanza, fosse necessaria, a pena di improcedibilità della domanda rispetto alla fase successiva, la formalizzazione del contratto.

Solo con circolare del 24 luglio 2020, quindi, solo qualche giorno prima del termine per la trasmissione delle domande prevista per il 15 agosto, con circolare prot . 2399, il Ministero dell’Interno e il Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali hanno fornito degli indirizzi interpretativi – sebbene non vincolanti trattandosi, come ripetutamente definito dalla giurisprudenza amministrativa, di soft law – in merito alla questione dell’” avvio/prosecuzione dell’attività lavorativa nelle more della definizione della procedura di lavoro ”. Il tenore letterale della suddetta circolare – indirizzata alle amministrazioni competenti ma fruibile agli utenti che avrebbero potuto ricavarne delle indicazioni di massima – tuttavia non risulta comunque risolutivo sul punto.

Si legge nella circolare prot . 2399, “ il datore di lavoro che, nelle more della conclusione della procedura di regolarizzazione assume il lavoratore è obbligato ad inviare la comunicazione obbligatoria entro le 24 ore del giorno precedente l’inizio del rapporto di lavoro (…). Qualora il datore di lavoro abbia dichiarato di voler concludere un contratto di lavoro, la comunicazione obbligatoria non può essere trasmessa d’ufficio, atteso che l’amministrazione non può sostituirsi alla volontà del datore di lavoro ”.

Dal richiamato quadro normativo anche alla luce delle indicazioni contenute nella circolare da ultimo menzionata, non emerge in maniera chiara ed inequivoca l’onere, in capo al datore di lavoro, di instaurare un rapporto di lavoro prima della convocazione per la sottoscrizione del cosiddetto “contratto di soggiorno”, ben potendosi, al contrario, desumere la possibilità di attendere l’esito della procedura, a cui sarebbe assegnato un effetto legittimante.

A ciò aggiungasi che, nel caso di che trattasi, risulta dirimente anche il consolidato orientamento giurisprudenziale sui rapporti contrattuali di fatto. La giurisprudenza ha avuto modo di individuare alcuni criteri distintivi che possano ricondurre ogni rapporto di fatto ora al contratto di lavoro subordinato, ora al rapporto di lavoro autonomo.

Tra gli elementi sintomatici di sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, espressamente individuati dalla Corte di cassazione ( ex plurimis , ordinanza n. 7587 del 27.3.2018), viene in rilievo anzitutto la piena disponibilità del prestatore nei confronti del datore (nel caso che occupa certamente sussistente), nonché, l’interesse di quest’ultimo ad assumere il dipendente con assoggettamento al potere organizzativo ed alla continuità della prestazione, oltre che all'osservanza di un orario e alla retribuzione. Pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire ancora indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull'eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l'assetto previsto dalle stesse, l’aver offerto al lavoratore una idonea sistemazione alloggiativa, tutti elementi questi dimostrati dalla parte appellante e non presi in considerazione né dall’Amministrazione né dal Giudice di prime cure.

Alla luce di tale premesse sistematiche, il provvedimento di diniego risulta illegittimo per carenza di istruttoria e motivazione, in quanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto meglio valutare la situazione complessiva dello straniero, alla stregua degli elementi normativi incerti, delle circostanze verificatesi quali l’avvenuta instaurazione del rapporto di lavoro, il decesso del datore di lavoro, la volontà espressa dal -OMISSIS- -OMISSIS- di voler subentrare nel rapporto lavorativo già instaurato dal -OMISSIS-, prima dell’avvenuto decesso.

9. L’appello va dunque accolto nei limiti di cui in motivazione e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato.

10. Quanto alle spese relative al doppio grado di giudizio, sussistono i presupposti per la loro compensazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni analizzate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata.

Spese doppio grado compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Michele Corradino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.