Pubblicato il 02/07/2025

N. 05726/2025REG.PROV.COLL.

N. 09711/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9711 del 2024, proposto da ECO.FAP. s.r.l. e Euroservice soc. coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 990422268C, rappresentate e difese dall'avvocato Giuseppe Fianchino, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cassano allo Ionio, non costituito in giudizio;

nei confronti

Ecoross s.r.l., non costituita in giudizio;
EC s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 1617 pronunciata ex art. 60 c.p.a. dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione seconda) in data 19 novembre 2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di EC s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalla determinazione del Comune di Cassano all'Ionio (CS), n. 523 del 19 settembre 2024, successivamente pubblicata sull'albo pretorio comunale, recante il provvedimento di esclusione della ECO.FAP s.r.l. dalla "gara di appalto per l'affidamento dei servizi di igiene urbana e territoriale (quinquennio 2024/2028) … cig: 990422268C";

- da ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente della procedura, con particolare riguardo all’art. 6.2.3 del disciplinare di gara.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla ECO.FAP s.r.l. e dalla Ecoservice soc. coop soc. dinanzi al T.a.r. per la Calabria sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione dei principi di massima partecipazione e tutela della concorrenza, violazione del principio di certezza del diritto e tutela dell’affidamento, violazione dei principi di trasparenza e buona fede, massima partecipazione, proporzionalità e par condicio; illogicità e perplessità dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 2 del d.P.C.M. 18 aprile 2013 come sostituito dal d.P.C.M. 24 novembre 2016, contraddittorietà con la previsione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per sviamento e difetto del presupposto;

b) violazione dei principi di massima partecipazione e eccesso di potere per difetto del presupposto sotto altro profilo.

3. Con il medesimo ricorso le due società hanno agito anche per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato dall’Amministrazione comunale e per la condanna dell’Amministrazione a “(ri)disporre” l’aggiudicazione in favore di ECO.FAP s.r.l.

4. Con la sentenza n. 1617 del 19 novembre 2024 il T.a.r. per la Calabria ha rigettato il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

5. Le originarie ricorrenti hanno chiesto al Consiglio di Stato di riformare, previa sospensione dell’esecutività, la suddetta pronuncia, affidando il loro appello a quattro motivi così rubricati:

I - Error in iudicando ed in procedendo. Ha errato il TAR nel ritenere in ogni caso dovuta l’iscrizione in White List dell’ausiliaria anche in ipotesi di avvalimento non operativo, essendo ineseguibile la prestazione del servizio da parte della Euroservice soc. coop. soc. dovendosi, quindi, escludere funditus la natura operativa dell’avvalimento.

II - Error in iudicando ed in procedendo sotto profilo concorrente. Ha errato il TAR nell’applicazione dell’art. 89, co. 5 del d.lgs 50/2016, dovendosi escludere la natura operativa dell’avvalimento.

III - Error in procedendo ed in iudicando sotto altro profilo concorrente. Ha errato il TAR nel ritenere la OF s.r.l. carente dei requisiti per l’esecuzione autonoma del servizio.

IV - Error in iudicando ed in procedendo. Il TAR ha omesso ogni dovuto rilievo alle delibere ANAC pronunciatesi sul punto.

6. Si è costituita in giudizio la EC s.r.l., interveniente ad opponendum in primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza del T.a.r.

7. All’udienza in camera di consiglio del 9 gennaio 2025 le appellanti hanno rinunciato all’istanza di sospensione cautelare dell’esecutività della sentenza impugnata.

8. Con memorie del 7 febbraio e del 15 e 18 febbraio 2025 e repliche del 21 e 22 febbraio 2025 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

9. All’udienza pubblica del 6 marzo 2025 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

10. La ECO.FAP. s.r.l., la cui offerta era stata individuata come la migliore nella gara indetta dal Comune di Cassano allo Ionio per l’affidamento del servizio di igiene urbana e territoriale per il quinquennio 2024/2028, è stata successivamente esclusa dalla procedura perché, a seguito dei controlli effettuati dall’Amministrazione, la società di cui essa aveva dichiarato di volersi avvalere al fine di soddisfare il requisito di cui al paragrafo 6.2.3 lett. d) del disciplinare (concernente i cd. “servizi analoghi”) - e della quale essa conduceva già in affitto il ramo di azienda relativo ai servizi di igiene urbana - Ecoservice soc. coop. soc. era risultata sprovvista dell’iscrizione alla white list tenuta dalla Prefettura.

11. Avendo visto il proprio ricorso respinto dal T.a.r. in base al riconoscimento da parte di quest’ultimo di un “obbligo di iscrizione alla white list anche per l’ausiliaria, risultante dal combinato disposto dell’art. 1 comma 53 del d.lgs. n. 190/2012 e dell’art. 89 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016”, la ECO.FAP. s.r.l. e la Ecoservice soc. coop. soc. hanno lamentato, in primo luogo, l’erroneità di tale pronuncia, nella quale non sarebbe stato adeguatamente considerato che la Euroservice soc. coop. soc. era stata regolarmente iscritta nella white list al momento dell’espletamento dei servizi di cui la ECO.FAP. aveva inteso avvalersi per soddisfare il requisito di cui all’art. 6.2.3 (requisito non operativo) e una volta concesso in affitto il ramo d’azienda concernente i servizi di igiene pubblica, non aveva più rinnovato tale iscrizione, essendo rimasta attiva in settori in cui essa non era necessaria (richiedendola e tornandone in possesso solo in un secondo tempo, in seguito all’esclusione di OF dalla gara).

12. Alla luce di tali circostanze, secondo le appellanti, “il provvedimento gravato in primo grado, al pari della sentenza impugnata, si (sarebbe innestato) su un profilo (la carenza dell’attuale iscrizione nella white list dell’ausiliaria) estraneo (in realtà) alla fattispecie sotto due aspetti: 1) perché la concorrente OF SR …(possedeva) i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare e dalla normativa antimafia e 2) perché l’ausiliaria Euroservice soc. coop non…(avrebbe eseguito) alcuna prestazione contrattuale né (avrebbe potuto) eseguirla, essendo priva del relativo ramo aziendale”.

13. Con il secondo motivo le originarie ricorrenti hanno sostenuto che, nel caso in questione, il richiamo contenuto nella sentenza appellata all’art. 89 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 apparisse “ privo di pregio”, non essendo le garanzie spettanti all’Amministrazione state in alcun modo diminuite dal “cumulo della solidarietà in capo alla OF nella sua doppia veste di unica esecutrice del servizio e di affittuaria del ramo di azienda che sarebbe semmai comunque stata chiamata a rispondere anche in luogo dell’ausiliaria”, possedendo regolarmente l’ausiliata il requisito dell’iscrizione.

14. Con il terzo e con il quarto motivo le appellanti hanno, infine, lamentato la omessa valutazione da parte del T.a.r. del fatto che l’affitto del ramo di azienda del 4 agosto 2022 avesse reso “ineseguibile la prestazione da parte dell’ausiliaria”, rendendo evidente l’utilizzo dell’avvalimento, nel caso in esame, ai soli fini di garanzia e non operativi. Anche sotto tale profilo l’iscrizione dell’ausiliaria alla white list sarebbe stata, dunque, del tutto superflua, in applicazione del principio affermato anche dall’ANAC - e non adeguatamente valorizzato, a loro dire, nella sentenza di primo grado - per cui “ l’iscrizione alla white list deve essere posseduta soltanto dal soggetto che effettivamente andrà a svolgere la prestazione rientrante all’interno dell’elenco di cui all’art. 1 comma 53 della legge n. 190/2012”.

15. Tali censure non sono fondate e devono essere respinte.

16. Nella fattispecie in questione, nella quale, come detto, per integrare il requisito di cui all’art. 6.2.3 lett. d) del disciplinare - consistente nell’aver eseguito servizi analoghi negli ultimi cinque anni precedenti, in favore di un ente locale con popolazione compresa tra i 5.000 ed i 20.000 abitanti, per un periodo non inferiore ad un anno e senza interruzione, con un importo fatturato nel predetto quinquennio non inferiore a 1,5 volte l’importo complessivo annuo dell’appalto – la ECO.FAP ha dichiarato di volersi avvalere dell’ausiliaria Ecoservice soc. coop. soc., non può che trovare applicazione il dettato del comma 5 dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016 che dispone che in caso di avvalimento “…il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara…”.

17. Contrariamente a quanto sostenuto dalle appellanti, il suddetto requisito non può essere considerato nel caso in questione soltanto “formale”, poiché “…allorché l’avvalimento riguardi il prestito di requisiti speciali come il fatturato specifico riguardante un preciso arco temporale (requisito speciale di competenza tecnica relativo, in particolare, alle pregresse esperienze lavorative), si è invece dinanzi ad un <<avvalimento operativo>>” ( Cons. Stato, 4 novembre 2024 n. 8711).

18. Rientrando pacificamente l’intera attività per il cui affidamento la procedura è stata indetta in quelle di cui al comma 53 dell’articolo 1 della legge 190/2012, non può dubitarsi che “quand’anche la disciplina di gara avesse omesso di prevedere l’iscrizione nella c.d. white list…avrebbe operato, stante la forza cogente della previsione, l’eterointegrazione della lex specialis, trattandosi di elemento considerato come obbligatorio dall’ordinamento giuridico” (Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023 n. 9284) cosicché del tutto secondaria e, in realtà, ininfluente sul predetto obbligo risulta anche la circostanza più volte sottolineata dalle appellanti che nel caso specifico l’appalto fosse destinato ad essere concretamente svolto dalla sola ausiliata.

19. Inidonee a determinare l’illegittimità dell’esclusione di ECO.FAP sono, poi, come correttamente ritenuto dal T.a.r., sia il possesso da parte della Ecoservice soc. coop soc. del requisito al momento dello svolgimento dei servizi utilizzati per l’avvalimento, sia il riacquisto da parte dell’ausiliaria del requisito stesso in seguito a nuova richiesta, accolta in data 12 dicembre 2024, poiché “l’iscrizione nel registro della Prefettura di cui all’art. 1 comma 53 della l. 190/2012, costituendo requisito soggettivo di ordine generale per la partecipazione alla gara, doveva essere posseduto dall’operatore economico fin dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e nel corso della fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2022 n. 10935), sia, infine, il fatto che la Euroservice avesse concesso in affitto ad ECO.FAP il ramo di azienda relativo all’igiene pubblica, non potendo tale circostanza esimere l’ausiliaria dal dovere di assolvere a tutti gli obblighi di cui all’art. 89 d.lgs. n. 50/2016.

20. Non confliggenti con la suddetta ricostruzione del quadro fattuale e normativo in cui la vicenda deve iscriversi, sono, inoltre, ad un attento esame, anche le delibere ed i comunicati dell’ANAC addotti dalle appellanti a sostegno della loro tesi che, in un’ipotesi, in realtà, alquanto diversa da quella in questione, di appalti di servizi solo parzialmente, o in via secondaria, rientranti nell’elenco del comma 53 della legge n. 190/2012 o in ATI verticali con le medesime caratteristiche ammettono per ragioni logiche e di giustizia, nonché di rispetto del principio di massima apertura delle gare, che l’iscrizione nella white list possa essere richiesta solo alle imprese che in concreto andranno a svolgere le prestazioni “a rischio”.

21. Dagli atti citati dalle odierne appellanti (comunicato del Presidente dell’ANAC del 17 gennaio 2023, delibere ANAC n. 294 del 27 giugno 2023, n. 407 dell’11 settembre 2024 e n. 29 del 17 gennaio 2024, nonché dal parere n. 5 del 22 febbraio 2023) si ricava, anzi, la regola per cui le “finalità (anche di ordine pubblico) perseguite dalle disposizioni della legge n. 190/2012…impongono un’interpretazione delle stesse coerente con la necessità di garantire i controlli antimafia sui settori esposti a rischio di infiltrazione mafiosa” che conduce anch’essa ad un’applicazione rigorosa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e che prescinde comunque dalle distinte problematiche strettamente concernenti i profili di responsabilità nello svolgimento della prestazione utilizzate da ECO.FAP e da Ecoservice per dimostrare la pretesa illegittimità dell’esclusione.

22. In conclusione, in base alle argomentazioni che precedono, l’appello deve essere integralmente respinto con conferma della sentenza del T.a.r. per la Calabria.

23. Le spese del grado di appello tra le appellanti e la EC seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna le appellanti alla rifusione, in favore della EC delle spese del grado di appello liquidate in € 5.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO