Pubblicato il 15/05/2025

N. 04182/2025REG.PROV.COLL.

N. 08961/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8961 del 2023, proposto da TE BE, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Fasolino e Iride Pagano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), n. 2125/2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il Cons. Daniela Di Carlo e udito per parte appellante l’avvocato Gianfranco Tommasini per delega dell'avvocato Iride Pagano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il sig. TE BE, in qualità di proprietario del fabbricato sito in Positano alla via Liparlati n. 116, ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Campania, sezione staccata di Salerno, per ottenere l’annullamento della ordinanza di demolizione n. 10/2018 avente ad oggetto “ 1) realizzazione di nuova volumetria di circa m. 5,90 x m. 2,70 x h. m. 2,70; …la struttura si compone di muri perimetrali e solaio latero cementizio…; 2) sul terrazzo posto sul versante Sorrento, la posa in opera di un pergolato in ferro di circa mq 18 occupante tutta la superficie del terrazzo ”.

2.- Il Comune di Positano ha emesso l’ordine di demolizione dopo avere denegato l’istanza di accertamento di conformità urbanistica n. 695 del 18 gennaio 2022 e avere adottato l’atto di accertamento della inottemperanza e di acquisizione delle aree datato 1° agosto 2022, n. 9837, sul presupposto che il proprio territorio è soggetto alle disposizioni della L.R. n. 35/1987, recante l’approvazione del PUT dell’area sorrentina-amalfitana, il quale, all’art. 17, nel disciplinare la Zona 2, di tutela integrale con vincolo di inedificabilità assoluta, prevede, per la Tutela degli insediamenti antichi accentrati, fino all’approvazione dei piani particolareggiati sono consentiti soltanto interventi di manutenzione ordinaria e consolidamento statico.

3.- L’adito TAR della Campania, sezione staccata di Salerno, ha ritenuto legittimo il provvedimento solo con riferimento all’abuso edilizio di cui al punto 1), ovvero la realizzazione di nuova volumetria, stante la sua insanabilità in ragione della insussistenza del requisito della doppia conformità urbanistica. Di converso, ha ritenuto l’atto illegittimo e quindi da caducare con riferimento al manufatto descritto al punto 2) trattandosi di un pergolato in ferro con funzione essenzialmente ornamentale e facilmente amovibile.

4.- Il ricorrente ha così appellato la sentenza solamente nella parte di interesse, non riproponendo tuttavia integralmente tutte le originarie censure, mentre non consta che il Comune di Positano, nemmeno costituitosi nel presente grado, abbia impugnato in via incidentale o con separato ricorso il capo a lui sfavorevole, con conseguente passaggio in giudicato del parziale annullamento del predetto atto.

L’appellante non ha invece proposto domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata.

5.- Alla udienza pubblica dell’8 aprile 2025, la causa è passata in decisione sulla previa discussione di parte appellante.

6.- L’appello è infondato.

7.- Va anzitutto precisato che questo ricorso è successivo ad altri due ricorsi proposti, rispettivamente, per l’annullamento del diniego dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica n. 695 del 18 gennaio 2022 (impugnato con ricorso n. 528/2022) e per quello dell’atto di accertamento della inottemperanza e di acquisizione delle aree datato 1° agosto 2022, n. 9837 (impugnato con ricorso n. 1798 del 2022), aventi ad oggetto il medesimo manufatto edilizio.

Entrambi i ricorsi erano stati riuniti dall’adito TAR della Campania e in parte accolti e in parte respinti con la sentenza n. 3269/2022, oggetto di impugnazione dinanzi a questa Sezione a mezzo dell’appello n. 1291/2023, coevo al presente, entrambi discussi e decisi alla odierna udienza.

8.- In fatto, la vicenda è chiara: il manufatto edilizio viene sempre descritto, in tutti i provvedimenti, come “ realizzazione di nuova volumetria di circa m. 5,90 x m. 2,70 x h. m. 2,70; l’opera è ubicata alle spalle dell’abitazione ove prima insisteva un’area esterna (come si evince dagli elaborati grafici agli atti). La struttura si compone di tre muri perimetrali e solaio interno latero cementizio. Sul versante Praiano insiste una finestra di circa mt. 0.70xmt.0,70 con infisso in legno vetro, mentre sul lato opposto insistono due varchi porta finestra) tompagnati da n. 2 pannelli (di quelli usati in via provvisoria) in legno verniciato di bianco con sopra disegnati i vetri (sul prospetto esterno, vedi documentazione fotografica redatta in fase di accertamento). Il volume risulta rifinito con intonaco premiscelato e prima mano di tinteggiatura (bianca) lo stesso è munito di impianto elettrico e pavimentazione. L’accesso al predetto volume avviene da un varco ricavato modificando la finestra preesistente dell’abitazione principale, ove è stata istallata porta realizzata con pannellatura in legno verniciato ”.

9.- Anche in diritto il quadro giuridico di riferimento è sufficientemente chiaro e adeguato nel senso di non consentire la sanabilità dell’immobile, sia sotto il profilo edilizio (non configurando lo stesso una mera pertinenza accessoria o vano tecnico dell’abitazione principale), sia sotto il profilo paesaggistico (ricadendo l’immobile in zona 2, di Tutela degli insediamenti antichi accentrati, di cui al vigente P.R.G. di Positano).

10.- Anzitutto, non è stata riproposta la prima censura, respinta dal TAR, di nullità dell’ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 21 -septies , primo comma, della legge n. 241/90, anche in combinato disposto con l’art. 31, comma 6, d.P.R. n. 380/2001 e della l. n. 1497/1939, con la quale si assumeva che la acquisizione potrebbe operare solo in favore dell’Amministrazione pubblica istituzionalmente preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, e non già in favore del Comune resistente.

Sul capo reiettivo è dunque calato il giudicato.

11. Infondato, invece, è il primo motivo di appello con cui si è riproposta la seconda censura di primo grado, concernente la asserita violazione ed erronea applicazione degli artt. 3, 10, 22, 31 e 37 del d.P.R. n. 380/200, nonché degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 42/2004, oltre al vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, poiché il manufatto avrebbe natura meramente pertinenziale.

Come noto, la giurisprudenza definisce la “nuova costruzione” alla stregua di qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo.

Ai fini della configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia è necessaria, invece, non solo la sussistenza di un rapporto funzionale costituto dal nesso strumentale dell'opera accessoria a quella principale, ma anche un elemento strutturale ovvero una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui la stessa inerisce.

Per giurisprudenza costante, inoltre, il concetto di pertinenza urbanistica è più ristretto rispetto a quello di pertinenza civilistica, ed è applicabile solo ad opere di modesta entità, accessorie ad un’opera principale, e non anche a quelle che, per dimensioni e finalità, siano connotate da una propria autonomia funzionale e da un autonomo valore di mercato (Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2022, n. 6685; Id., 23 maggio 2023 n. 5087; sez. II, 20 luglio 2022, n. 6371).

La pertinenza urbanistica è stata, quindi, intesa in un’accezione restrittiva, in quanto riferita solo ad opere di modeste dimensioni, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia (cfr. Cons. St., sez VI del 19 maggio 2023 n. 5004; id. 4 gennaio 2016, n. 19; id., 24 luglio 2014, n. 3952; sez. V, 12 febbraio 2013, n. 817; sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615; sez. VII n. 3422 del 3 aprile 2023).

L’opera in questione non presenta le caratteristiche della pertinenza urbanistica, quanto piuttosto quelle della nuova costruzione, posto che vi si accede dall’interno della casa attraverso una porta finestra e non è provato che sia destinata ad ospitare apparecchiature tecniche; inoltre, la stessa aumenta sicuramente il valore della abitazione, avendone determinato un significativo ampliamento.

Ne discende che, ravvisandosi i tratti qualificanti dell’opera di nuova costruzione, la stessa non è sussumibile nell’alveo categoriale consentito dalle previsioni urbanistiche del PUT per quella specifica zona di riferimento e, come tale, risulta insanabile.

Ai sensi dell’art. 167, d.lgs. n. 42/2004, infatti, la possibilità di accertamento “a posteriori” della compatibilità paesaggistica di un intervento –per il quale, secondo la regola generale dettata dall’art. 146 del medesimo decreto, l’autorizzazione paesaggistica deve essere chiesta prima dell’esecuzione– è limitata a casi eccezionali, consistenti nei cd. “abusi minori” specificati dal comma 4.

Tra gli abusi minori rientrano, per quanto interessa in questa sede, gli interventi che non abbiano determinato la creazione di superfici utili.

Nel caso all’esame, invece, risulta senz’altro provata la creazione di superficie utile e l’intervento non è quindi assentibile incontrando il divieto di incremento congiunto di volumi-superfici previsto dall’art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42/2004, ricadendo l’immobile in zona 2, tutela degli insediamenti antichi accentrati, di cui al vigente P.R.G..

12.- Anche il secondo motivo, corrispondente alla terza censura di primo grado, con cui si era dedotta la violazione dell’art. 167, d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 33, comma 4, d.P.R. n. 380/2001, oltre alla violazione del giusto procedimento e all’eccesso di potere sotto il profilo sintomatico della carenza di istruttoria e della incompetenza per la mancata partecipazione al procedimento anche dei soggetti preposti alla tutela del vincolo paesaggistico ambientale ex D.M.23/01/1954, è infondato.

A tale proposito è sufficiente osservare che il Comune ha esercitato legittimamente la propria funzione di vigilanza e governo del territorio sulla base delle previsioni di legge regionale e del proprio P.R.G., ricadendo l’immobile in zona 2 di Tutela degli insediamenti antichi accentrati, mentre di converso sarebbe stato onere della parte privata di attivare il procedimento concernente la valutazione di compatibilità paesaggistica, dovendo la stessa necessariamente preesistere all’intervento e non potendo essere rilasciata in via postuma, trattandosi di abuso non minore.

13.- Infondato, infine, è il terzo motivo di appello, con cui si assume che il TAR, nel respingere la quarta censura, avrebbe omesso di esaminare lo specifico profilo concernente la illegittimità dell’ordine di demolizione quando la stessa non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.

Trattasi infatti di una mera allegazione sfornita della benché minima prova al riguardo, anche tenuto conto della specifica conformazione edilizia della chiusura, realizzata attraverso l’apposizione di tre muri esterni al perimetro dell’abitazione, che appaiono dunque facilmente rimovibili con totale ripristino della situazione quo ante attraverso la semplice riapposizione della precedente finestra in luogo della nuova portafinestra ivi collocata.

Inoltre, se fosse vera la tesi del ricorrente secondo cui si tratterebbe di piccolo manufatto pertinenziale per nulla incidente sulla struttura e funzione dell’abitazione principale, a maggior ragione lo stesso sarebbe facilmente rimovibile senza danno per l’abitazione principale cui accede.

Non essendo stati espressamente riproposti, devono invece intendersi rinunciati gli ulteriori profili in cui si articolava l’originaria quarta censura, respinta dal TAR, con cui si asseriva che il provvedimento repressivo impugnato non potrebbe costituire valido titolo per il trasferimento del diritto di proprietà mancando l’esatta descrizione della consistenza sia del bene che dell’area di sedime.

Anche su questi capi reiettivi deve quindi ritenersi calato il giudicato.

14.- In conclusione, l’appello va respinto.

15.- Nulla sulle spese stante la mancata costituzione del Comune di Positano.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO