Pubblicato il 28/03/2025

N. 02618/2025REG.PROV.COLL.

N. 07537/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7537 del 2024, proposto da
GSA - Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi 5;

contro

ME ES S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fimmano', Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda Speciale ABC - Acqua Bene Comune, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 05055/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ME ES S.p.A. e dell’Azienda Speciale Abc - Acqua Bene Comune;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Paolo Caruso, Luca Dinelli e, in delega dell'avv. Paolo Carbone, l'avv. Francesco Anelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il ricorso proposto da ME ES s.p.a. contro l’Azienda Speciale ABC – Acqua Bene Comune Napoli e nei confronti della GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. avverso il silenzio formatosi sull’istanza del 27 marzo 2024, per accesso documentale, ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, all’offerta tecnica ed alla documentazione di verifica dell’anomalia dell’offerta di quest’ultima società

1.1. Il tribunale – dato atto che la società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis ) dalla ABC –Acqua Bene Comune Napoli –Azienda Speciale, per l’affidamento dei servizi di “ custodia e sorveglianza non armata a tutela del patrimonio aziendale ubicato nelle province di Napoli e Caserta ” (CIG 9914459663) e che, risultata prima classificata, è stata esclusa con provvedimento prot. 7528 del 1° febbraio 2024, il quale è stato tuttavia annullato, in accoglimento del relativo ricorso, con sentenza della stessa sezione del 23 maggio 2024, n. 3331 (avverso la quale pende il giudizio di appello recante n. RG 5233/2024) – ha esposto il seguente svolgimento della vicenda procedimentale:

- dopo che ha ricorrente, in pendenza del giudizio di primo grado, ha fatto istanza di accesso, l’amministrazione ha chiesto alla controinteressata di “autorizzare” l’ostensione con nota del 18 aprile 2014;

-la controinteressata si è opposta con nota del 26 aprile 2024 adducendo “concorrenti ragioni ostative”, oltre che confermando la sussistenza di “parti secretate” già indicate in sede di offerta; in particolare, ha eccepito: la tardività dell’istanza, avanzata dopo il termine di cui all’art 79 comma 2 e dopo i trenta giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione, e la mancanza di interesse ad accedere agli atti, trattandosi di concorrente – allora – escluso;

-il procedimento non si è mai concluso con un atto espresso della stazione appaltante, con la conseguente formazione del silenzio diniego sull’istanza di accesso, oggetto d’impugnazione.

1.2. Il ricorso è stato accolto in primo grado, previo rigetto delle “plurime eccezioni” della controinteressata, avendo il tribunale ritenuto:

1) la tempestiva introduzione del giudizio ai sensi dell’art. 116 c.p.a., comma 1, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla formazione del silenzio – diniego, non rilevando il diverso termine dell’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016;

2) la chiara riferibilità dell’istanza di accesso alla ME ES s.p.a., anche se sottoscritta da parte del solo difensore;

3) la sussistenza dell’interesse conoscitivo della ricorrente, in quanto in posizione soggettiva differenziata e qualificata per la sua rituale partecipazione alla gara – rispetto alla quale pende il giudizio di appello – ed avente un interesse “personale, attuale e concreto”;

4) la mancata comprova dell’<< esistenza di segreti tecnici e commerciali, avendo la controinteressata opposto generiche ragioni ostative, che peraltro attenevano ai presupposti legittimanti l’accesso da parte della odierna ricorrente >>, laddove le ragioni di riservatezza tecnica avrebbero dovuto essere supportate da una motivazione pertinente e da elementi specifici e in ogni caso avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante.

1.3. Accolto il ricorso, l’Azienda Speciale ABC è stata condannata “ alla ostensione integrale della documentazione richiesta dalla ricorrente, nel termine di trenta giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza ”.

1.3.1. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati in solido al pagamento delle spese processuali, liquidate complessivamente nell’importo di € 2.000,00, oltre accessori, in favore della ricorrente.

2. GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. ha proposto appello con quattro motivi, l’ultimo dei quali formulato in subordine.

L’Azienda Speciale ABC – Acqua Bene Comune si è costituita, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

ME ES S.p.A. ha invece resistito al gravame.

2.1. Con decreto monocratico n. 3718 del 9 ottobre 2024, seguito da ordinanza cautelare n. 4181 dell’8 novembre 2024, è stata sospesa l’esecutività della sentenza, onde preservare la res adhuc integra , rispettivamente fino all’ordinanza collegiale e fino alla sentenza di merito per evitare di rendere superflua la relativa decisione.

2.2. Alla camera di consiglio del 9 gennaio 2025, fissata con detta ordinanza, la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti.

3. I primi due motivi di appello vanno esaminati congiuntamente perché connessi.

3.1. Col primo (rubricato “ Infondatezza della richiesta di accesso e del ricorso di primo grado. Illegittimità dell’ordine di esibizione per violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’obbligo di differimento in pendenza della procedura di gara. Omessa pronuncia ”), l’appellante premette che, per effetto della sentenza del T.a.r., 23 maggio 2024, n. 3331 - dopo la cui pubblicazione è stato notificato il ricorso per l’accesso - la ME ES s.p.a. è stata riammessa in gara come prima classificata (davanti a GSA s.p.a.) e dovrà nuovamente affrontare il sub-procedimento di anomalia. Dato ciò, il procedimento ha subito una regressione, da cui deriverebbe, ad avviso della GSA, l’illegittimità dell’ordine di esibizione disposto dal T.a.r. per violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che differisce il diritto di accesso (in relazione alle offerte e in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta) fino alla aggiudicazione. Su questa eccezione, già proposta in primo grado sia dalla stessa controinteressata che dalla stazione appaltante, il T.a.r. non si è pronunciato.

3.2. Col secondo (rubricato “ Infondatezza della richiesta di accesso per difetto di interesse attuale e concreto della ME ES S.p.A. alla conoscenza della documentazione di gara di GSA S.p.A. ”), l’appellante sostiene che la sentenza sarebbe comunque erronea, atteso il difetto di legittimazione e di interesse in capo all’istante in data 27 marzo 2024, dal momento che:

1) a tale data la ME ES, originaria prima classificata, era stata esclusa per anomalia dell’offerta, oltre che per violazione della lex specialis ;

2) anche a voler ammettere la sopravvenienza della legittimazione a seguito dell’annullamento disposto con la sentenza del T.a.r. n. 3331/2024, residuerebbe la carenza di interesse all’accesso, poiché l’istanza proviene dalla prima classificata, con onere di rinnovazione del procedimento di anomalia, con le seguenti conseguenze: in caso di esito favorevole di quest’ultimo, la procedura sarebbe aggiudicata a ME ES; in caso di esito sfavorevole, la ME ES sarebbe esclusa, ma le finalità difensive riguarderebbero la contestazione del provvedimento di esclusione, non anche la posizione di altri concorrenti;

3) la conoscenza di nuovi documenti non potrebbe consentire di proporre motivi aggiunti nel giudizio di appello attualmente pendente, perché questo ha ad oggetto l’esclusione di ME ES e, solo indirettamente, l’aggiudicazione a GSA; tale aggiudicazione non potrebbe mai essere impugnata da ME ES per vizi propri, perché in caso di esito favorevole del giudizio pendente, risulterebbe aggiudicataria, mentre in caso di esito sfavorevole, sarebbe definitivamente esclusa. Nemmeno si potrebbe configurare un interesse strumentale a rinnovare la gara, dato che alla procedura hanno partecipato anche altri concorrenti;

4) non può essere condivisa la motivazione di cui al paragrafo 4.3 della sentenza di primo grado, perché non tiene conto di quanto appena detto, sicché la “ utilità dichiarata in ricorso di ottenere la caducazione dell’aggiudicazione ” non potrebbe mai essere conseguita da ME ES per il tramite di censure dirette contro l’aggiudicazione a GSA. Vi sarebbe perciò, in radice, la mancanza della “ astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa ” che la giurisprudenza - di cui alle massime richiamate in sentenza - pone come condizione dell’accesso c.d. difensivo.

4. I motivi non sono fondati.

4.1. L’art. 53, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, richiamato dall’appellante nella parte in cui differisce fino all’aggiudicazione l’accesso in relazione alle offerte e in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, non è applicabile nella procedura de qua .

Esso invero presuppone che la stazione appaltante non abbia ancora provveduto all’aggiudicazione, di modo che sussistano le ragioni di riservatezza tutelate dalla norma.

Il differimento previsto da quest’ultima non ha invece ragion d’essere quando, come accaduto nel caso di specie, la stazione appaltante si sia già espressa in merito alle offerte ed alla verifica di anomalia, addirittura non solo nei confronti della prima, ma anche di altre due imprese graduate.

La circostanza che il provvedimento di esclusione della prima risulti annullato, tanto da richiedere una nuova valutazione della stazione appaltante, in caso di conferma dell’annullamento in appello, non vale a porre nel nulla, ai fini dell’accesso, lo svolgimento del procedimento che si è verificato nelle more.

Essendo le disposizioni che limitano l’accesso norme eccezionali, non possono essere applicate oltre i casi dalle stesse previsti; nel caso dell’art. 53, comma 2, lett. c) e d), del d.lgs. n. 50 del 2016 l’accesso può essere differito fino all’esame delle offerte ed alla verifica di anomalia fatta per la prima volta, non essendo equiparabile a tale situazione - a meno di introdurre una fictio estranea alla fattispecie legale - la rinnovazione del relativo segmento procedimentale a seguito di annullamento.

4.2. ME ES ha legittimazione ed interesse ad agire per ottenere l’accesso all’offerta ed al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta di GSA, all’esito del quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara a quest’ultima.

In proposito si condivide la giurisprudenza richiamata da ME ES a proposito dell’evidente legame che sussiste tra l’obbligo dell’impresa esclusa di contestare per via giudiziale il provvedimento di aggiudicazione frattanto disposto e l’esercizio di tutte le facoltà sostanziali e processuali che ne conseguono e che sono strumentali all’efficace esercizio dell’azione in giudizio, a cominciare dall’esercizio del diritto di accesso alla documentazione utile (cfr. Cons. Stato, III, ord. 28 maggio 2024, n. 4740).

Prova troppo l’assunto dell’appellante secondo cui ME ES non avrebbe alternative tra l’accoglimento della sua impugnazione avverso l’esclusione – con conseguente carenza di interesse ad impugnare l’aggiudicazione altrui – ed il definitivo rigetto – con conseguente difetto di legittimazione. Esso non tiene conto della posizione comunque differenziata del concorrente escluso, la cui esclusione sia ancora sub iudice , né dell’interesse - conseguente all’esclusione per offerta anomala - a verificare le modalità di svolgimento del medesimo procedimento di verifica di anomalia dell’offerta nei confronti del concorrente poi aggiudicatario. Invero è riservato solo al giudice del merito il giudizio di ammissibilità o meno di censure concernenti eventuali profili di disparità di trattamento e peraltro non sono nemmeno conoscibili ex ante le censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 3 ottobre 2023 n. 8629).

D’altronde, l’Adunanza plenaria 24 gennaio 2023, n. 4 ha ribadito che la “strumentalità” alla difesa in giudizio dei documenti oggetto di accesso deve essere valutata in modo ampio, quindi sussiste anche se la finalità è quella di rafforzare o ampliare (con motivi aggiunti) le censure già proposte dal concorrente escluso avverso la propria esclusione.

4.3. Va perciò confermata la decisione di primo grado nella parte in cui afferma che “ la pretesa strumentale dell'operatore economico istante si regge su di una posizione soggettiva differenziata e qualificata derivante dalla sua rituale partecipazione alla gara de qua – rispetto alla quale tuttora pende giudizio di appello - ed è assistita da un interesse personale, attuale e concreto, consistente nell'utilità, dichiarata in ricorso di ottenere la caducazione dell'aggiudicazione a sfavore della medesima controinteressata, alla quale il bene è stato attribuito, previo esito positivo del giudizio di anomalia dell’offerta cui si riferisce la documentazione. ”.

4.4. I primi due motivi di appello vanno respinti.

5. I motivi terzo e quarto sono connessi, quindi da esaminare congiuntamente, malgrado il quarto sia stato proposto in subordine.

5.1. Col terzo (rubricato “ Sotto altro profilo: infondatezza della richiesta di accesso agli atti. Violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 ”), l’appellante sostiene che, fermi i motivi di cui sopra, a carattere assorbente, la sentenza sarebbe erronea anche nella parte in cui (al paragrafo 4.4) ha disatteso le ragioni di opposizione all’accesso sollevate da GSA, ritenendole generiche. Invece, in sede di gara la società avrebbe espresso comprovata e motivata opposizione con particolare riferimento alla parte del progetto relativa al criterio C (“ interventi tecnologici qualitativi/quantitativi presso i siti ABC ”), in quanto contenente soluzioni tecnologiche innovative ed esclusive progettate da GSA per i siti di ABC Napoli, basate sulla conoscenza dei sistemi di sicurezza in uso, che GSA ha maturato nel corso del servizio erogato nell’ultimo periodo contrattuale; a fronte di tale opposizione, sarebbe stato onere del richiedente ME ES dimostrare la necessità del documento richiesto a fini difensivi (come da giurisprudenza richiamata in ricorso).

5.2. Col quarto (rubricato “ In via subordinata: violazione del limite esterno della giurisdizione. Violazione artt. 34, comma 2, e 116, comma 4, c.p.a. Contraddittorietà ”), l’appellante censura la sentenza perché il T.a.r. - dopo aver affermato che le ragioni di opposizione all’accesso sollevate da GSA S.p.a. avrebbero dovuto essere “ oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante che invece … si è astenuta da ogni decisione in merito, con la formazione del silenzio-diniego ” - ha ordinato sic et simpliciter il rilascio della documentazione oggetto di accesso, con ciò sostituendosi all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

6. I motivi non meritano accoglimento.

6.1. La genericità dell’opposizione di GSA risulta per tabulas dal mero riferimento - anche in sede di gara, e non solo in occasione della richiesta di accesso inoltratale dalla stazione appaltante – a non meglio precisate “ soluzioni tecnologiche innovative ed esclusive progettate da GSA per i siti di ABC Napoli, basate sulla conoscenza dei sistemi di sicurezza in uso presso l’ABC […]”. Si tratta di dichiarazione del tutto priva di “comprova”, da reputarsi comunque recessiva rispetto alle esigenze difensive manifestate dalla ricorrente in primo grado (art. ex art. 53, comma 6, del d.lgs. n.50 del 2016).

6.2. Riguardo a quest’ultima norma, è da escludere, nel presente giudizio, la rilevanza della questione pregiudiziale sollevata con l’ordinanza della Sezione n. 8278/2024, richiamata dalla stazione appaltante.

Sia in riferimento alle questioni ivi poste che in riferimento al quarto motivo di appello rileva che l’offerta di GSA sia stata già resa accessibile e ritenuta priva di segreti tecnici o commerciali da tutelare, con sentenza del TAR Campania, IV, 3 luglio 2024 n. 4092, passata in giudicato, riguardante la medesima dichiarazione di opposizione all’ostensione formulata nella gara de qua dall’odierna appellante. Invero, nella motivazione della sentenza si legge che << non risulta comprovata l’esistenza di segreti tecnici e commerciali, avendo la controinteressata opposto generiche ragioni sulla innovatività di soluzioni tecnologiche, peraltro elaborate, per sua stessa dichiarazione, grazie alla sua esperienza di “gestore uscente” del medesimo servizio oggetto in gara, in quanto “basate sulla conoscenza dei sistemi di sicurezza in uso presso l’ABC che GSA ha maturato nel Corso del servizio erogato nell’ultimo periodo contrattuale”. Le ragioni di riservatezza tecnica avrebbero dovuto invece essere supportate da una motivazione e da elementi specifici, tenendo peraltro anche conto del fatto che vengono invocati segreti industriali e tutela proprietaria intellettuale per “soluzioni tecnologiche innovative” in un appalto di servizi che ha ad oggetto la “custodia e sorveglianza non armata a tutela del patrimonio aziendale”. >>

Come osservato da ME ES nella memoria conclusiva, la mancanza di segreti tecnici o commerciali nell’offerta di GSA è un dato di fatto accertato in giudizio, sia pure tra altre parti. In ogni caso esso non è stato affatto smentito nel presente giudizio, considerato l’atteggiamento di GSA in tutto e per tutto sovrapponibile a quello accertato con la sentenza passata in giudicato.

7. L’appello va quindi respinto.

7.1. Considerata la peculiarità della vicenda procedimentale, si ritiene di giustizia la compensazione delle spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO