Pubblicato il 20/03/2025

N. 02288/2025REG.PROV.COLL.

N. 08964/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8964 del 2022, proposto da Comune di Sirmione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, Paola Ramadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari 13;

contro

ER EL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefania Vasta, Antonio Ditto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia n. 344/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di ER EL S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 settembre 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Sina e Vasta;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce il Comune appellante che ER EL S.r.l. è titolare dell’autorizzazione per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande relativa alla sede dell’hotel EL in Sirmione (di mq. 77,52).

2. Con nota 29 settembre 2019 acquisita al prot. n. 20365, ER EL ha presentato domanda di ampliamento della predetta autorizzazione onde svolgere l’attività di somministrazione nella differente area lungolago di mq. 545,42, posta oltre la pubblica strada che l’hotel ha in concessione, collocata in fregio alla passeggiata pubblica lungolago. Tale area è stata data in concessione per uso spiaggia e pontile.

3. Con nota 21 ottobre 2019 prot. n. 22324, il Comune ha inviato preavviso di diniego. ER EL ha presentato le proprie osservazioni in data 12 novembre 2019 e, con provvedimento 12 gennaio 2021 prot. n. 557, il Comune ha adottato il provvedimento definitivo di diniego.

4. ER EL ha impugnato il diniego dinanzi al TAR Lombardia, Brescia, che, prima ha accolto la domanda cautelare e poi accolto il ricorso con sentenza n. 344/2022.

5. Di tale sentenza il Comune di Sirmione ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato ai motivi così rubricati: “ 1) ERRONEA INTERPRETAZIONE DEL CONCETTO DI “AMPLIAMENTO” RECATO DELL’ART. 6 DEI CRITERI COMUNALI RELATIVI ALLA SOMMINISTRAZIONE DI ALIMENTI E BEVANDE AL PUBBLICO IN TALUNI AMBITI CRITICI DEL TERRITORIO COMUNALE (AI SENSI DELL’ARTT. 64 D. LGS. N. 59/2010 E ART. 4- BIS L.R. N. 6/2010 E ART. 2 N. 1-BIS L.R. N. 8/2009); 2) SULLA CONTRARIETA’ DELL’ATTIVITA’ DI SOMMINISTRAZIONE PURE ALLA DESTINAZIONE D’USO URBANISTICA DELL’AREA; 3) SUL CONTRASTO DELLA RICHIESTA AUTORIZZAZIONE CON LA STESSA CONCESSIONE DEMANIALE” .

6. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, ER EL S.r.l.

7. Alla udienza pubblica del 19 settembre 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

8. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto dal Comune di Sirmione avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia n. 344/2022 con la quale il medesimo TAR ha accolto il ricorso proposto avverso l’atto datato 12 gennaio 2021 con cui il Comune di Sirmione ha rigettato l’istanza n. 20365 del 24 settembre 2019, con la quale la società ER EL S.r.l. aveva chiesto l’autorizzazione per l’ampliamento dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande agli avventori esterni in “zona sottoposta a tutela del territorio”.

9. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) la normativa limitativa all’esercizio dell’attività di somministrazione non si applica alle aziende ricettive che intendano somministrare anche ai non alloggiati; in ogni caso non si applica agli ampliamenti di attività, ma solo alle attività nuove o trasferite da altri luoghi;

b) la richiesta della ricorrente attiene ad un semplice ampliamento di attività il quale non è soggetto alle limitazioni del reperimento dei parcheggi perché l’art. 6 dei “ Criteri comunali” stabilisce che le limitazioni “ non si applica[no] agli ampliamenti di attività, ma solo alle attività nuove o trasferite da altri luoghi ”; è comunque ammissibile per espressa previsione dei menzionati Criteri comunali secondo i quali “ la normativa limitativa all’esercizio dell’attività di somministrazione non si applica alle aziende ricettive che intendano somministrare anche ai non alloggiati ”, senza che la norma preveda alcuna limitazione in merito al luogo ove tale attività può avvenire;

c) la reale destinazione dell’Ambito 08 (Scheda d'Ambito 08 di insediamento di "Servizi pubblici") non è costituita esclusivamente dai Servizi pubblici giacché, come si evince dalla stessa normativa tecnica dell’Ambito, è imposta la realizzazione di luoghi di socializzazione a completamento della destinazione principale (ma non esclusiva) a Servizi pubblici; nell'ambito di tali interventi complementari una funzione primaria è ragionevolmente riservata ai pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande i quali, per loro natura, assolvono alla funzione aggregativa di persone e di socializzazione;

d) l’omessa menzione di una tipologia di utilizzo non può equivalere al suo divieto, specie in ragione delle circostanze del caso concreto in cui la spiaggia ha una indubbia vocazione turistica sia per la sua ubicazione in riva al lago, sia perché sulla stessa la ricorrente svolge già oggi la legittima somministrazione a favore degli avventori dell’albergo;

e) dal punto di vista della finalità della norma appare del tutto consono alla natura del bene demaniale di spiaggia turistica l’effettuazione della somministrazione di alimenti e bevande; è inoltre irrilevante che altre (peraltro non tutte) concessioni demaniali specifichino la possibilità di effettuare l’attività in questione;

f) sotto il profilo razionale appare ovvio che se già attualmente la spiaggia ammette la somministrazione per gli ospiti dell’albergo, non vi siano ragioni di incompatibilità urbanistica o di altra natura con l’esercizio della stessa attività solo perché effettuata verso avventori non ospitati nella struttura ricettiva.

10. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) l’art. 6 dei criteri comunali (al penultimo comma), anche in conformità al senso comune, espressamente disciplina l’ampliamento degli insediamenti delle attività in essere come segue: “ Gli ampliamenti di attività potranno essere effettuati nei limiti urbanistici edilizi dei locali sede di attività ”;

a.1.) la società appellata è titolare dell’autorizzazione di mq. 77,52 all’interno dell’hotel EL; all’interno dei predetti locali dell’hotel, può chiedere l’ampliamento dell’autorizzazione in questione, aumentando ove ne avesse la necessità la metratura dei locali all’uopo dedicati;

a.2.) la richiesta di iniziare l’attività di somministrazione altrove e, in particolare, nella differente area lungolago di mq. 545 posta oltre la pubblica strada che l’hotel ha in concessione (collocata in fregio alla passeggiata pubblica lungolago) comporterebbe nuova attività di somministrazione e come tale sarebbe soggetta all’approvazione del relativo Piano Attuativo funzionale al reperimento dei necessari parcheggi;

a.3.) sarebbe necessario munirsi di autorizzazione (nell’“ Ambito n. 02 con problemi di accessibilità e sosta ”, subordinata al reperimento dei necessari parcheggi) per le nuove attività, quali quella di specie che è esercitata in luogo differente e si rivolge ad una differente clientela (ossia alle migliaia di cittadini e turisti che sulla passeggiata pubblica transitano nella stagione turistica, qualitativamente e quantitativamente differenti da quello dai clienti dell’hotel EL e dal numero limitato di persone che ivi si possano recare);

a.4.) sarebbe evidente il differente impatto in termini di traffico e sosta delle due differenti ipotesi (clienti e ospiti dell’Hotel da un lato e migliaia di turisti dall’altro);

b) l’area in esame risulta urbanisticamente ricompresa nell’ambito “ A 08 - Porto Galeazzi ”, per il quale la relativa scheda del Documento di Piano prevede quale unica destinazione d’uso ammessa i “ Servizi Pubblici ” e dunque sarebbe escluso che ivi si possa esercitare la richiesta destinazione a “ Pubblico esercizio ”;

b.1.) proprio su tale ambito si era pronunciato il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche che, con sentenza 10 maggio 2018 n. 86, ha annullato un titolo edilizio rilasciato dal Comune al vicino esercizio pubblico (ristorante “il Porticciolo”), proprio in quanto in contrasto con la predetta destinazione a “servizi pubblici” dell’ambito “A 08” in questione;

b.2.) nessuna di tali circostanze sarebbe stata esaminata dalla sentenza impugnata, che si limita a fare riferimento all’art. 10 del Piano dei Servizi, rubricato “ S.P. 6 – verde pubblico e attrezzato ”, con particolare riferimento ai “ Giardini pubblici, verde di arredo stradale e urbano ”;

b.3.) tale disciplina, che prevede la possibilità di installare chioschi per ristoro e bar, trattandosi di disciplina del Piano dei Servizi (come tale e come peraltro espressamente indicato) si applicherebbe ai giardini e alle aree pubbliche e non a quelle private (e sempre alle strutture pubbliche si riferirebbe la norma relativamente alle “aree di socializzazione”);

c) il Comune aveva da ultimo ritenuto la richiesta autorizzazione in contrasto con la stessa concessione demaniale di cui la società appellata è titolare; l’area è stata data in concessione per uso “ spiaggia ” e “ pontile ”;

c.1.) la sentenza si sarebbe limitata prima all’enunciazione dell’apodittico principio per cui tutto quello che non è vietato è consentito e poi a giudicare nel merito confacente la somministrazione con la concessione lacuale sostituendosi alla valutazione di merito a suo tempo posta in essere dall’Autorità demaniale.

11. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate congiuntamente.

12. Intanto, va detto che il TAR non ha affatto statuito che tutto quello che non è vietato è consentito. Ha, più semplicemente, fatto piana applicazione dei Criteri comunali per l’insediamento degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.

12.1. Il ragionamento del primo Giudice è esente da ogni vizio logico laddove perviene alla conclusione che le limitazioni all’esercizio dell’attività di somministrazione non si applicano alle aziende ricettive che intendano somministrare anche ai non alloggiati e non si applicano agli ampliamenti di attività, ma solo alle attività nuove o trasferite da altri luoghi.

12.2. Il Comune appellante sostiene un’interpretazione dell’art. 6 dei criteri comunali sopra citati (in particolare del penultimo comma), “ anche in conformità al senso comune ” come se vi fosse un’immediata percepibilità della tesi sostenuta dallo stesso Comune. In realtà, l’interpretazione del testo dell’art. 6, come del resto di ogni testo, non è affatto affidata al senso comune ma ad un’operazione complessa scomposta in una serie di operazioni tipiche, tra cui specialmente le seguenti:

a) l’analisi testuale; b) la decisione intorno al significato (interpretazione nel senso più stretto); c) l’argomentazione di tale decisione.

Tutte operazioni condotte correttamente dal primo Giudice che non ha rinvenuto (e, del resto, non è rinvenibile) alcun significato nel più volte citato art. 6, quale quello attribuitogli dal Comune.

12.3. L’attività per cui è causa non è nuova. Si tratta, all’evidenza, di un ampliamento dell’attività già esistente per cui la pretesa del Comune di applicare le limitazioni previste dai Criteri comunali non è condivisibile.

12.4. Ugualmente infondata è l’affermazione secondo cui l’attività per cui è causa sarebbe incompatibile dal punto di vista della destinazione urbanistica. Anche in questo caso la statuizione del primo Giudice merita conferma tenuto conto che la destinazione dell’Ambito 08 non è costituita esclusivamente dai servizi pubblici.

12.5. Il richiamo alla sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche 10 maggio 2018 n. 86 è inconferente data la differente situazione di fatto tra la fattispecie oggetto di quella vicenda controversa e quella qui all’esame.

12.6. Merita di essere sottolineato un passaggio motivazionale della sentenza impugnata in cui si legge, nell’argomentazione a sostegno dell’accoglimento del terzo motivo del ricorso di primo grado: “ appare ovvio che se già attualmente la spiaggia ammette la somministrazione per gli ospiti dell’albergo, non vi siano ragioni di incompatibilità urbanistica o di altra natura con l’esercizio della stessa attività solo perché effettuata verso avventori non ospitati nella struttura ricettiva” .

12.7. In mancanza di dati testuali cui riferirsi per sostenere il diniego, la statuizione del primo Giudice va letta in modo opposto rispetto alla lettura proposta dall’appellante. Non si tratta di consentire, ovviamente, tutto ciò che non è vietato, bensì di ritenere illegittimo un diniego non fondato su alcuna norma che attribuisca un potere in tal senso.

13. Per tutto quanto sopra esposto, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia n. 344/2022.

14. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia n. 344/2022.

Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore di ER EL S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO