Pubblicato il 29/04/2025

N. 03642/2025REG.PROV.COLL.

N. 07787/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7787 del 2024, proposto da
C.M. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Marco Orlando, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CS – Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n.4826/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro e di CS – Consorzio Servizi Integrati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Sebastiano Zafarana, udito l’Avv. Marco Palieri per la ASL Napoli 1 Centro, e viste le conclusioni delle altre parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Espone l’appellante che con Delibera n. 1259 del 16 giugno 2018, l’ASL Napoli 1 Centro (di seguito anche “ASL”) ha indetto la gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione delle proprie strutture ospedaliere e territoriali. Per tale procedura di gara, ha presentato offerta anche C.M. Service in veste di capogruppo del R.T.I. con mandante il Consorzio Meridionale Servizi S.r.l.

A seguito dell’espletamento dell’iter istruttorio, con determina dirigenziale n. 2397 del 28 settembre 2020, l’ASL ha aggiudicato il lotto 1 del citato appalto proprio al “RTI C.M. Service - Consorzio Meridionale Servizi Srl”.

1.2. Tuttavia dopo la sottoscrizione del relativo contratto e l’inizio dell’espletamento del servizio, con la sentenza n. 2309/2022, il Consiglio di Stato ha annullato gli atti della procedura di gara, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto. Per effetto di ciò, C.M. Service ha potuto espletare il servizio affidato soltanto sino al 7 aprile 2022.

1.3. A seguito dell’annullamento della procedura di gara la ASL Napoli 1 Centro si è determinata ad affidare tramite la Convenzione Consip medio tempore attivata, il medesimo servizio precedentemente espletato da C.M. Service.

A seguito di adesione alla convenzione Consip il Servizio è stato affidato alla controinteressata CS Consorzio Sistemi Integrati.

1.4. Sull’assunto che il PDA - sulla base del quale con la Determina Dirigenziale n. 1708/2022, l’ASL ha poi provveduto ad aderire alla convenzione Consip di cui è affidatario il controinteressato Consorzio Servizi Integrati - sembrerebbe prevedere coefficienti di rischio dei locali oggetto del servizio differenti da quelli in virtù dei quali C.M. Service ha precedentemente espletato il medesimo servizio, l’appellante, in data 5 aprile 2024, ha trasmesso all’ASL - per il tramite del proprio legale - un’istanza di accesso agli atti rappresentando che “sebbene i locali oggetto del servizio siano i medesimi, sembrerebbe che siano stato attribuiti differenti coefficienti di rischio in funzione dei quali veniva remunerato il servizio, con ogni conseguenza in ordine alla corretta determinazione del corrispettivo dovuto per l’espletamento del servizio a favore della mia Assistita”.

L’istanza è stata formulata ai sensi dell’art. 53 D.Lgs 50/2016 e degli artt. 22 e 24, comma 7, L. 241/1990 e aveva ad oggetto:

“1. tutta la documentazione sulla cui base Codesta Spett.le Azienda si è determinata nel senso di approvare il PdA, ivi espressamente inclusi tutti gli atti, le note, i pareri e i dati forniti durante l’istruttoria che hanno condotto alla nota prot. 118382 del 12 maggio 2022, tra cui:

- la nota prot. n. 31112 dell’8 febbraio 2021;

- la nota prot. n. 98132 del 15 aprile 2022;

- la nota prot. n. 154615 del 24 giugno 2021 e ogni eventuale allegato;

- la nota prot. 35564 del 7 febbraio 2022 e i relativi allegati;

- la nota prot. n. 49254 del 21 febbraio 2022;

- la nota prot. n. 114890 del 9 maggio 2022 e ogni eventuale allegato;

- la pec del 10 maggio 2022 assunta al protocollo dell’ASL Napoli 1 Centro con n. 116440 e ogni eventuale allegato;

- la nota prot. 118382 del 12 maggio 2022 e ogni eventuale allegato;

- il PDA definitivo approvato e firmato digitalmente.

2. tutta l’ulteriore documentazione preordinata e/o comunque connessa a quella di cui sopra, necessaria a rendere edotta la C.M. Service sul contenuto del PDA definitivo e sulle motivazioni che hanno condotto Codesta Spett.le Azienda all’approvazione di un PDA differente da quello in uso prima del 7 aprile 2022 ed applicato sino ad allora per remunerare le prestazioni della C.M. Service S.r.l.”

Ciononostante, entro il termine di 30 giorni previsto dall’art. 25, comma 4, L. 241/1990 alcun riscontro è pervenuto dall’ASL.

1.5. Con ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, C.M. Service ha impugnato il silenzio-rigetto serbato dall’ASL Napoli 1 Centro in ordine alla suddetta istanza di accesso agli atti.

1.6. Si sono costituite in giudizio e hanno presentato memoria sia l’ASL Napoli 1 Centro sia il Consorzio Servizi Integrati, sollevando eccezioni in rito e instando comunque per l’infondatezza del ricorso nel merito.

1.7. Con sentenza n. 4826/2024 il T.A.R. Campania ha rigettato il ricorso ritenendo che “la resistente ASL [ha] specificamente allegato e provato la conoscenza aliunde della documentazione oggetto dell’istanza ostensiva, essendo stata quest’ultima depositata nei diversi giudizi che avevano visto contrapposte le odierne parti …(omissis)… ove anche una parte degli atti richiesti non fosse contenuta tra quelli presenti nel fascicolo processuale dei citati giudizi, sarebbe stato onere della ricorrente specificare di quali atti si trattasse, allegando e precisando la loro strumentalità rispetto all’ulteriore interesse difensivo sotteso alla proponenda azione, onde consentire al giudice adito di provvedere nei soli limiti in cui realmente sarebbe spettato il diritto di accesso”.

2.1. Con atto notificato il 10/11/2024 C.M. Service ha proposto appello avverso la suddetta sentenza affidando il gravame ad un unico motivo di appello così rubricato:

I) Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 D.Lgs 50/2016 e degli artt. 22 e 24, comma 7, L. 241/1990.

Sostiene l’appellante che la pronuncia del T.A.R. sarebbe errata sia nella parte in cui ha ritenuto già integralmente soddisfatto l’interesse di C.M. Service ad accedere alla documentazione richiesta, sia nella parte in cui C.M. Service non avrebbe specificato quali ulteriori atti non siano stati già depositati in tali giudizi, né avrebbe allegato e precisato la loro strumentalità rispetto all’ulteriore interesse difensivo sotteso all’azione promossa.

2.2. Si sono costituite in giudizio e hanno presentato memoria sia l’ASL Napoli 1 Centro sia il Consorzio Servizi Integrati, riproponendo le eccezioni in rito proposte in primo grado e instando comunque per l’infondatezza del ricorso nel merito.

2.3. Alla pubblica udienza del 6 marzo 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. Può essere esaminato il merito dell’appello.

4. C.M. Servizi, con istanza del 5 aprile 2024 - assumendo di essere il “precedente gestore” del “medesimo” servizio di pulizia di alcune strutture ospedaliere dell’Asl Napoli 1 Centro, ora gestito da CS aggiudicataria della gara Consip – con istanza del 5/04/2024 (ai sensi degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, nonché dell’art. 53 d.lgs. n. 50/2016) ha chiesto ha chiesto l’ostensione di una serie specifica di documenti nonché “Tutta l’ulteriore documentazione preordinata e/o comunque connessa a quella di cui sopra, necessaria a rendere edotta la C.M. Service sul contenuto del PDA definitivo e sulle motivazioni che hanno condotto Codesta Spett.le Azienda all’approvazione di un PDA differente da quello in uso prima del 7 aprile 2022 ed applicato sino ad allora per remunerare le prestazioni della C.M. Service S.r.l.”.

Assume infatti che i due servizi sarebbero identici ed entrambi affidati sulla base di un piano dettagliato delle attività e, tuttavia, il PDA presentato da CS “sembrerebbe differire da quello in virtù del quale C.M. Service ha precedentemente espletato il servizio” , per poi concludere che, nonostante “i locali oggetto del servizio siano i medesimi”, sono stati “ attribuiti differenti coefficienti di rischio” con conseguente difformità di pagamento tra CM e CS.

In sostanza l’interesse sotteso all’istanza di accesso sarebbe strumentale a chiedere una maggiore remunerazione dei servizi espletati fino all’annullamento dell’aggiudicazione.

5. L’appello è infondato per le ragioni di seguito indicate, dovendosi preliminarmente precisare che, atteso l'effetto devolutivo dell'appello, questo Consiglio di Stato ben può arricchire, ovvero anche emendare, la motivazione posta a base della sentenza di prime cure, confermandola pertanto sia pure in parte con diversa motivazione.

Vanno al riguardo esaminate le eccezioni proposte dalla ASL e da CS nel primo grado di giudizio e non esaminate dal giudice di prime cure, le quali sono state riproposte in appello nei rispettivi atti di costituzione.

La regola infatti è quella della proponibilità e rilevabilità officiosa senza limiti in appello delle eccezioni che nel primo grado del giudizio siano state formalmente proposte e siano state assenti dal dibattito processuale ovvero siano rimaste "assorbite" dalla decisione di merito; soltanto nel caso in cui il giudice di primo grado si sia espressamente pronunciato, decidendo in merito ad un'eccezione, anche rilevabile d'ufficio – situazione non ricorrente nel caso in esame - la parte rimasta soccombente rispetto a tale decisione è tenuta a proporre appello, principale o incidentale, affinché l'eccezione, già decisa, possa entrare a far parte del thema decidendum del giudizio di secondo grado.

Nel caso in esame il giudice di prime cure si è limitato, nella parte narrativa della sentenza, a dare genericamente atto della proposizione di eccezioni da parte della ASL e di CS senza tuttavia poi esaminarle nel merito; pervenendo invece a un giudizio di infondatezza del ricorso per essere:

- da un lato gli atti e documenti oggetto della domanda di accesso, già nella disponibilità giuridica dell'interessata, per essere stati depositati in vari giudizi tra le stesse parti processuali, sicché il diritto alla pretesa ostensione degli stessi è stato già integralmente soddisfatto;

- dall’altro per la genericità dell’istanza poiché “ove anche una parte degli atti richiesti non fosse contenuta tra quelli presenti nel fascicolo processuale dei citati giudizi, sarebbe stato onere della ricorrente specificare di quali atti si trattasse, allegando e precisando la loro strumentalità rispetto all’ulteriore interesse difensivo sotteso alla proponenda azione, onde consentire al giudice adito di provvedere nei soli limiti in cui realmente sarebbe spettato il diritto di accesso”.

6. Per quanto condivisibile nella sostanza la statuizione del giudice di prime cure (la pretesa ostensiva risultava nei fatti già soddisfatta), va però rilevato che a monte risulta fondata l’eccezione con la quale le resistenti hanno rilevato la carenza dei presupposti richiesti dall’art. 22, c. 1., lett. b), l. n. 241/1990 legittimanti il diritto di accesso ai documenti per cui è causa, non avendo C.M un interesse diretto, concreto ed attuale rispetto alla loro ostensione.

Sotto un primo profilo risulta infondato già in punto di fatto l’assunto, su cui si fonda la domanda di accesso, secondo il quale la ASL avrebbe approvato “un PDA differente da quello in uso prima del 7 aprile 2022 ed applicato sino ad allora per remunerare le prestazioni della C.M. Service S.r.l.” . Infatti, come rilevato dalla ASL e non contestato in punto di fatto dall’appellante, non esisteva nessun PDA in uso prima del 7 aprile 2022, né tantomeno esisteva un PDA applicato per remunerare C.M. Servizi; mentre infatti l’appellante ha eseguito le proprie attività sulla base di un capitolato specifico, predisposto dall’Asl nell’ambito della “gara ponte” indetta nel 2018, invece C.S.I. esegue il servizio in qualità di aggiudicataria del Lotto 8 – Campania a seguito di procedura indetta dalla Consip, sulla base dell’ordine di fornitura inoltrato dall’Asl e del PDA approvato dall’Azienda;

È dunque vera soltanto la generica constatazione che entrambe le società hanno eseguito, o eseguono, un “servizio di pulizia”, ma tuttavia va rilevato che detto servizio risulta svolto nell’ambito di condizioni differenti tra loro (da un lato vi è un capitolato e dall’altro un PDA, diverse sono le specifiche tecniche, diversi sono i costi, diversi i locali, diversi i servizi offerti).

Ne consegue la considerazione che CM e CS non sono esecutori dello “stesso servizio” se non in senso lato, ragione per cui l’appellante non può fondare la propria legittimazione all’accesso quale “gestore uscente” del medesimo servizio.

Sotto altro profilo si rileva che l’aggiudicazione a suo tempo disposta dall’Asl in favore di CM è stata annullata per effetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 2309/2022, e il relativo contratto è stato dichiarato inefficace; ne consegue ancora, anche per detto profilo, che tra CM e CS non vi è alcun rapporto gestore uscente/nuovo aggiudicatario e CM non vanta alcuna posizione differenziata a conoscere gli atti della nuova procedura poi affidata a CS.

A questo ultimo riguardo va infatti rilevato che l’istanza di accesso ha ad oggetto il PDA definitivo approvato e firmato digitalmente tra l’ASL e il controinteressato CS, nonché “tutta la documentazione inerente l’iter di approvazione del medesimo [..], con specifico riferimento alla “documentazione preordinata e/o comunque connessa a quella di cui sopra” .

Orbene, l’accesso ai documenti relativi a un affidamento presuppone quanto meno – ed impregiudicata la valutazione degli ulteriori presupposti - l’aver presentato un’offerta nella medesima procedura, con conseguente rilievo ostativo, rispetto alla positiva delibazione dell’istanza di accesso, della mancata partecipazione di CM e di CS alla medesima gara.

Conclusivamente per tutto quanto precede, non è con tutta evidenza rinvenibile il necessario nesso di strumentalità tra la detta documentazione – che come detto ha ad oggetto il PDA definitivo approvato e firmato digitalmente tra l’ASL e il controinteressato CS - e la (futura) azione giudiziale in tesi finalizzata ad una maggiore remunerazione del servizio espletato.

La mancanza di un interesse diretto e concreto all’ostensione risulta comprovato dall’assoluta mancanza di collegamento tra la documentazione in parola e le esigenze difensive prospettate dall’appellante - e ciò senza necessità di compiere alcuna valutazione sulla effettiva influenza o decisività della documentazione richiesta sulla preannunziata azione giudiziale che l’appellante si propone di esperire - atteso che la valutazione circa l’adeguatezza della remunerazione ricevuta per i servizi prestati per il periodo nella quale CM era risultata aggiudicataria è questione che riguarda solo ed esclusivamente gli atti e le condizioni afferenti alla procedura di gara cui essa ha partecipato e rispetto alla quale ha presentato un offerta che ha evidentemente ritenuto per sé conveniente sottoscrivendo il relativo contratto; risultando invece del tutto estranei a detta valutazione gli atti e la documentazione di gara relativi al diverso e successivo affidamento che ha riguardato CS. In definitiva, non avendo partecipato a detta gara, la domanda di accesso per cui è causa finisce sostanzialmente per soddisfare un intento meramente emulativo, trasmodando in un controllo generalizzato dell’attività amministrativa.

7. Tale conclusione consente di soprassedere dalla pur fondata eccezione di improcedibilità (ma in realtà inammissibilità) proposta dall’ASL in primo grado e riproposta in appello, con la quale l’Azienda ha dedotto che la domanda di accesso presentata da C.M. Servizi il 5 aprile 2024 è pressoché integralmente sovrapponibile alla precedente richiesta ostensiva del 16 maggio 2022 presentata dalla medesima società, il cui diniego opposto dall’ASL con nota del 13/06/2022 non era stato a suo tempo impugnato.

8. Conclusivamente, per tutto quanto precede, l’appello è infondato e va respinto, e per l’effetto la sentenza impugnata va confermata con diversa motivazione.

9 Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Michele Corradino

IL SEGRETARIO