Pubblicato il 10/02/2026

N. 01050/2026REG.PROV.COLL.

N. 08004/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8004 del 2025, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Donato Lettieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Caliendo in Roma, via del Trullo n. 6;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ermanno Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ciro Micera e Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 440/2025, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2026 il Cons. OV LU, udito l’Avv. Ciro Micera e preso atto dell’istanza di passaggio in decisione depositata dall’Avv. Ermanno Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 440/2025 il T.A.R. della Basilicata ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento della Determinazione n. 674 del 15 luglio 2025, con la quale la Responsabile del Settore Amministrativo del Comune di -OMISSIS- ha escluso dalla procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica (Codice Identificativo di Gara -OMISSIS-) la -OMISSIS-; e della successiva Determinazione n. 792 del 13 agosto 2025, con la quale ha aggiudicato il predetto appalto in favore della -OMISSIS-, classificatasi al secondo posto.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e la controinteressata.

Alla camera di consiglio del 30 ottobre 2025, fissata per l’esame della domanda di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata, il giudizio è stato rinviato al merito su richiesta dell’appellante, e definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 22 gennaio 2026.

2. Il provvedimento di esclusione dell’odierna appellante impugnato in primo grado è stato adottato, come ricorda la sentenza gravata, “per l’esistenza di una Sentenza penale di condanna a carico del suo legale rappresentante, emanata il 23.10.2024 dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere per il reato di cui all’art. 356 C.P., non dichiarata in sede di gara”.

Il T.A.R. ha respinto il ricorso di primo grado, richiamando la propria sentenza n. 184 del 2025, relativa al rigetto di analogo ricorso contro un provvedimento di esclusione da altra procedura di gara originato dal medesimo fatto (omissione dichiarativa concernente la sentenza penale di condanna di cui sopra).

3. Il ricorso in appello è affidato ai seguenti motivi:

3.1. “Error in iudicando – error in procedendo - violazione di legge dell’art. 97 cost. – violazione di legge dell’art. 97 cost. – violazione e falsa applicazione degli artt. 94 – 98 del dlgs 36 del 2023 - eccesso di potere - difetto di motivazione – assenza dei presupposti – sviamento”.

3.2. “Error in iudicando – error in procedendo - violazione degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990, degli artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023 – omessa valutazione delle memorie difensive e difetto di istruttoria. error in iudicando e motivazione apparente della sentenza impugnata”.

3.3. “Error in iudicando – error in procedendo - violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023 – difetto di istruttoria e di motivazione – omessa valutazione autonoma e concreta da parte della stazione appaltante – erronea automatica qualificazione di grave illecito professionale – ultra petitio del Tribunale di prime cure”.

3.4. “Error in iudicando – error in procedendo - violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023 – difetto di istruttoria e motivazione – erronea applicazione del concetto di illecito professionale grave – violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza – mancata istruttoria sugli elementi caratterizzandi l’istituo eurocomunitario del self cleaning”.

3.5. “Error in iudicando – error in procedendo - violazione di legge (art. 3 l. 241/1990; art. 80, commi 5, 7 e 8 d.lgs. 50/2016; artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023; linee guida Anac n. 6) – illogicità, irrazionalità, travisamento dei fatti – difetto di istruttoria e motivazione – erronea valutazione (o totale omissione) delle misure di self cleaning”.

4. I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente, in ragione della loro stretta connessione.

Va anzitutto considerato che, come ricordato, la sentenza penale di condanna sopra richiamata ha generato plurimi provvedimenti di esclusione dell’odierna appellante da altrettante gare pubbliche.

Va qui in particolare richiamato, in ragione della motivazione per relationem della sentenza impugnata, quello oggetto della sentenza n. 184/2025 del T.A.R. della Basilicata, posta a fondamento della pronuncia impugnata.

Tale sentenza è stata confermata da questa Sezione con sentenza n. 9140/2025.

5. Date le superiori premesse, occorre esaminare le peculiarità fattuali della fattispecie dedotta nel presente giudizio, nell’ottica delle specifiche censure proposte.

Il termine ultimo per la presentazione delle offerte nella procedura per cui è causa era fissato - all’esito della determinazione dirigenziale n. 2188/2024 - al 4 dicembre 2024, ore 12.

Risulta dagli atti prodotti in giudizio che il dispositivo della sentenza di condanna del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere è stato pronunciato il 23 ottobre 2024.

Risulta altresì che per tali fatti era pendente un contenzioso davanti al T.A.R. della Campania, relativo al provvedimento (del 5 aprile 2024) di decadenza dall’aggiudicazione del servizio di refezione per le scuole dell’infanzia e primarie del Comune di -OMISSIS-(poi conclusosi con la sentenza del T.A.R. n. 5932/2024, pubblicata il 5 novembre 2024, confermata con sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5954/2025).

Il provvedimento impugnato in primo grado si fonda sia sull’omessa menzione della sentenza di condanna in sede di domanda di partecipazione alla gara; sia sulla obiettiva gravità dei fatti in essa accertati come presupposto di un illecito professionale tale da incidere seriamente sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore in un delicato servizio quale quello della refezione scolastica.

Nelle precedenti sentenze di questa Sezione sopra richiamate - che il Collegio condivide e alle quali, anche per esigenze di sinteticità, si riporta, ai sensi degli artt. 3, comma 2; e 88, comma 2, lett. d), cod. proc. amm. – si è posto in evidenza, nella valutazione di censure sostanzialmente analoghe a quelle oggetto del presente giudizio, come “la valutazione di inaffidabilità e rottura del rapporto fiduciario operata dal Comune si è legittimamente articolata ed è stata adeguatamente motivata su un duplice piano: la condotta antecedente la gara e quella tenuta nel corso della stessa” (così la richiamata sentenza n. 9140/2025).

6. I motivi di appello in esame tendono a ridimensionare la portata del fatto oggetto della sentenza penale di condanna, anche in relazione alla sua collocazione temporale (peraltro risalente al 2023, e dunque assai prossima alla procedura di gara in questione).

Tali argomenti non hanno alcun rilievo in punto di scrutinio della legittimità del provvedimento impugnato in primo grado.

Ferma restando la diversità della valutazione secondo il parametro penale e quello amministrativo, l’accertamento del fatto operato è monopolio del processo penale, e in quella sede ha cristallizzato una grave situazione fraudolenta operata in danno di minori, fruitori del servizio di refezione scolastica (dal che l’irrilevanza del richiamo dell’appellante alla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 3537/2025, comunque relativa ad altra fattispecie e ad altra problematica).

Rimangono così prive di qualsivoglia rilevanza le illazioni della parte appellante – riversate nel primo motivo di appello - sulla ritenuta inidoneità del fatto di reato oggetto della sentenza di condanna ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, nonché sulle ragioni (di natura economica) che avrebbero indotto il Comune di -OMISSIS-, che aveva affidato il servizio oggetto delle condotte penalmente rilevanti, a segnalare l’episodio in questione.

Come pure sono irricevibili in questa sede le valutazioni relative alla gravità del reato, al suo elemento materiale e al movente economico dello stesso, nella misura in cui tentano di smentire quanto accertato dalla sentenza penale di cui si discute.

Tale fatto, per come accertato in sede penale, è alla base della censurata valutazione d’inaffidabilità che ha portato all’esclusione dalla gara, unitamente alla condotta reticente in sede di partecipazione alla gara stessa: e sotto tali profili detta valutazione risulta immune dai vizi dedotti con le censure in esame.

7. Del tutto sfornite di fondamento sono altresì le censure con cui si deduce che la sentenza gravata non avrebbe tenuto conto dei motivi d’impugnazione relativi agli argomenti rappresentati nel ricorso di primo grado e nella memoria in cui la ricorrente “aveva fornito dettagliate spiegazioni in ordine alla vicenda penale e alle misure di self cleaning adottate. La sentenza impugnata ha, in modo apodittico, ritenuto legittima l’esclusione senza accertare la reale attività istruttoria svolta dall’Amministrazione, incorrendo in violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990, nonché in difetto di motivazione e travisamento dei fatti”.

Così non è, perché la sentenza di primo grado, avendo ritenuti infondati gli argomenti di censura relativi ad elementi autosufficienti, inerenti la legittimità del provvedimento di esclusione, ha correttamente assorbito ogni altra questione, a quel punto ininfluente sull’esito del giudizio.

La non definitività della condanna è infatti elemento irrilevante a fronte dell’accertamento della condotta materiale (al di là della sua rilevanza penale in quanto tale) e della stretta inerenza del titolo di reato al tipo di servizio cui si riferisce la valutazione di affidabilità.

Infondate sono poi le deduzioni con cui si sostiene che la stazione appaltante fosse a conoscenza del fatto che ha poi determinato l’esclusione, salvo valorizzarlo in tali termini solo dopo che la ricorrente si è classificata prima in gara.

L’unico elemento certo in tal senso, risultante dalla documentazione in atti, è – al contrario - che il legale rappresentante dell’appellante nel DGUE prodotto in gara ha dichiarato di non essersi reso responsabile di gravi illeciti professionali, con ciò non adempiendo al relativo onere neppure sul piano meramente informativo (e salva ogni valutazione circa la rilevanza del fatto accertato nell’ottica dell’affidabilità professionale: valutazione che l’appello in esame opera in chiave meramente soggettiva, negando – sulla base di illazioni peraltro smentite dalla documentazione in atti - l’obiettiva gravità del fatto fraudolento accertato, suscettibile di alterare la fiducia nell’operatore economico in materia di refezione scolastica anche in assenza di “danni ai bambini”, come invece affermato a pag. 9 del ricorso in appello).

8. Altrettanto infondato è il riferimento al divieto di esclusioni automatiche: il provvedimento di esclusione nel caso di specie ha diffusamente ed analiticamente motivato sia sul profilo formale che sulla rilevanza sostanziale del grave illecito professionale.

In particolare, l’appellante ha precisato che “I motivi di appello qui proposti si concentrano sulla contestazione dell'interpretazione e applicazione dei principi di prevenzione del rischio e di proporzionalità che dovrebbero guidare l'utilizzo delle cause di esclusione non automatica previste dagli Artt. 94 e seguenti del D.lgs n. 36/2023”.

Orbene, come si è già detto il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado ha analiticamente e congruamente motivato la sussistenza dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere sul piano sostanziale, con riferimento all’obiettiva gravità dei fatti accertati a carico dell’odierna appellante nel giudizio conclusosi con la sentenza di condanna per gli illeciti professionali contestati con note: “ 1) del 01/02/2024 per l’utilizzo di un centro di cottura, diverso da quello indicato in sede di gara; 2) del 18/01/2024 e del 25/01/2024 per: A) l’attinenza parziale o approssimativa della tabella nutrizionale; B) rispetto parziale del menù giornaliero; C) farciture assenti in alcune pietanze; D) ridotta grammatura/quantità del secondo piatto; E) condimenti della pasta assenti o sugo poco cotto; F) pasta cruda o scotta; G) scarsa rotazione e/o varietà dei contorni; H) pane gommoso; I) polpette con quantità ridotta di carne e fatte prevalentemente di pane; L) frutta acerba o troppo matura con scarsa varietà e priva di tracciabilità, come prescritto dal Capitolato Speciale; 3) del 24/01/2024 per l’anomalia del piatto di pasta e ceci del 23/01/2024 (i Carabinieri hanno sequestrato un campione di crema di ceci); 4) del 20/02/2024 per il mancato rispetto degli obblighi di comunicazione degli allergeni, nonché la recidiva per: A) l’attinenza parziale o approssimativa della tabella nutrizionale; B) rispetto parziale del menù giornaliero; C) farciture assenti in alcune pietanze; D) sproporzione tra utilizzo di cibi industriali rispetto a prodotti freschi; E) condimenti della pasta assenti; F) polpette con quantità ridotta di carne e fatte prevalentemente di pane; 5) dalle analisi dei sequestri, effettuati dai Carabinieri sono risultati: A) nella crema di ceci, un valore di statifilococchi coagulosi positivi superiore al limite stabilito dal Regolamento dell’Unione Europea n. 2073/2005 ”.

Il provvedimento di esclusione, dunque, ha motivatamente ed autonomamente valutato il rilievo di tali fatti in punto di affidabilità dell’operatore economico, risultando smentito quanto in contrario affermato a sostegno del terzo motivo di appello: “la S.A. non ha formulato alcuna valutazione propria circa la reale incidenza di tali fatti sulla moralità e affidabilità professionale della New Food, limitandosi a un richiamo meramente recettizio e cronologico”.

9. Il provvedimento ha altresì congruamente motivato il rilievo dell’omissione dichiarativa relativa a tale, grave fatto.

La revoca dell’aggiudicazione disposta dal Comune di -OMISSIS-per i fatti poi sfociati nella sentenza di condanna è stata effettivamente comunicata al Comune di -OMISSIS-, ma in maniera del tutto laconica (con riferimento a “presunte irregolarità nell’esecuzione del servizio”), senza i dovuti riferimenti al fatto, tali da consentire una valutazione a quella fase del fatto medesimo, come a quel momento emergente.

Peraltro, come correttamente rappresentato nella memoria depositata nel presente giudizio dal Comune di -OMISSIS-, la dichiarazione resa il 2 dicembre 2024 a corredo del DGUE contraddice – nel tentativo di giustificare il precedente atteggiamento omissivo - quanto poi dichiarato nel documento del 24 giugno 2025 a proposito della collocazione temporale della esatta conoscenza dei fatti di cui si discute.

A fronte di tali risultanze obiettive, il tentativo dell’appellante di negarle o sminuirne la valenza in punto di ricognizione dei presupposti normativi per l’esercizio del potere di esclusione è del tutto infondato, alla stregua della documentazione in atti, ed è sorretto unicamente da una prospettazione unilaterale, che tenta di attribuire un diverso significato alla concatenazione degli eventi e al loro obiettivo significato.

Né il concorrente può arrogarsi la facoltà di operare – in adempimento dell’onere informativo incombente sui partecipanti alla gara - un filtro selettivo, come invece sostiene il ricorso in appello, peraltro sulla base di una cronologia degli eventi documentalmente smentita.

10. Del tutto inconferente rispetto alla fattispecie oggetto del presente giudizio, alla luce di quanto fin qui osservato, risulta il riferimento dell’appellante al principio della fiducia: in argomento è sufficiente richiamare la sentenza di questa Sezione n. 7898/2025, nella parte in cui ha precisato che “ il richiamo al principio di fiducia, ove mai rilevante (in senso “sanante”) (….) in materia di contratti pubblici, non può comunque avere rilievo esimente rispetto ad una difformità del provvedimento dal relativo paradigma normativo avuto riguardo non alla mera divaricazione formale, ma proprio alla tutela – sul piano sostanziale – degli interessi protetti dalla disposizione ” della cui applicazione si tratta.

Nel caso di specie la conformità del provvedimento di esclusione alla norma attributiva del potere, in punto di ricognizione dei presupposti legittimanti l’esercizio di detto potere, esclude che possa invocarsi in contrario una malintesa concezione del principio della fiducia: tanto più che detto principio è invocato nel ricorso in appello come rivolto all’attività dell’amministrazione “chiamata a valutare se, alla luce di tutto il contesto fattuale, possa ancora fidarsi dell’operatore, in termini di integrità e affidabilità professionale”, laddove il significato normativo dell’art. 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 è piuttosto rivolto ad un diverso ambito applicativo (come chiarito dalla giurisprudenza formatasi successivamente all’entrata in vigore del d. lgs. 36/2023, fra cui la citata sentenza n. 7898/2025).

11. Il T.A.R., contrariamente a quanto dedotto in appello, ha correttamente rilevato l’assenza di adeguate misure di self-cleaning, non potendosi condividere l’argomento dell’appellante secondo cui il primo giudice avrebbe interpretato “la prova del self cleaning in maniera troppo formalistica, anziché valutarne la capacità preventiva e riorganizzativa complessiva”.

In argomento è sufficiente richiamare la già citata sentenza di questa Sezione n. 9140/2025, che con riferimento all’identica questione posta nel giudizio generato dalla sentenza n. 184/2025 del T.A.R. della Basilicata ha condivisibilmente precisato che “la ricorrente non ha in alcun modo confutato i puntuali rilievi contenuti in sentenza concernenti la mancata dimostrazione delle principali misure correttive enunciate e, in particolare, la mancata rimozione del Presidente del C.d.A., legale rappresentante della società, condannato per il reato di cui all’art. 356 c.p.”.

Per tale ragione è del tutto irrilevante il richiamo alla clausola sociale come misura di self cleaning: “la -OMISSIS-non potrà in alcun modo impiegare personale proprio, né reintrodurre soggetti precedentemente coinvolti nei fatti oggetto della vicenda di -OMISSIS-, ma dovrà necessariamente utilizzare gli stessi lavoratori già operanti per la Stazione Appaltante”.

Tale argomento riguarda il personale incaricato dell’esecuzione della commessa, laddove la sentenza penale che esclude l’affidabilità concerne le scelte imprenditoriali del vertice dell’impresa.

12. La sentenza 9140/2025 va qui richiamata anche per respingere le censure relative al contraddittorio procedimentale (e al preteso difetto di istruttoria), laddove ha chiarito che “deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21- octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017). Nel caso di specie, la violazione del contraddittorio non può dunque essere invocata proprio in quanto la -OMISSIS- – pur essendo stata chiamata a confermare la persistenza dei requisiti in precedenza dichiarati e pur essendo stata posta nella condizione di illustrare la propria posizione, colmare le precedenti lacune e allegare le opportune misure di self-cleaning – ha ritenuto di tacere l’esistenza delle pronunce giudiziali che la riguardavano, in violazione di un obbligo informativo essenziale ai fini del corretto svolgimento della gara e in spregio ai principi generali della reciproca fiducia, della buona fede e della tutela dell’affidamento che devono orientare la condotta della stazione appaltante e dell’operatore economico (v. artt. 2 e 5 D.Lgs. n. 36 del 2023)”.

Ogni ulteriore profilo di censura dedotto nel presente giudizio si scontra irrimediabilmente contro il superiore rilievo della correttezza della ricognizione fattuale operata dall’amministrazione circa la conclamata sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di esclusione, e circa la piena legittimità della conseguente valutazione discrezionale di seria inaffidabilità dell’operatore economico rispetto ad un servizio particolarmente delicato quale quello della refezione scolastica (anche in relazione alla sua condotta precontrattuale).

Come detto, i tentativi dell’appellante di smentire o sminuire tali elementi si scontrano con la dimensione obiettiva dei fatti e delle conseguenti valutazioni come desumibile dalla documentazione versata in atti.

13. Il ricorso in appello è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di -OMISSIS- e della -OMISSIS-, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro seimila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro tremila/00 oltre accessori per ciascuna parte appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

MI OR, Presidente

OV LU, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OV LU	MI OR

IL SEGRETARIO