Pubblicato il 29/01/2025

N. 00679/2025REG.PROV.COLL.

N. 05102/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5102 del 2021, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni-Agcom, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

IO VA, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Sandulli, Benedetto Cimino e Stefano Battini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Fulcieri Paulucci de’ Calboli, n. 9;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III-ter, 4 maggio 2021, n. 5204, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di IO VA;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e viste le conclusioni di parte appellata come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni-Agcom impugna la sentenza che ha accolto il ricorso dell’odierno appellato volto a ottenere di essere reinquadrato nei ruoli dell’autorità tenendo conto del periodo trascorso alle sue dipendenze con contratto a tempo determinato prima dell’assunzione con contratto a tempo indeterminato.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. L’odierno appellato ha lavorato per l’Agcom come sistemista informatico in forza di un contratto di lavoro a tempo determinato stipulato il 3 ottobre 2011 e con scadenza il 2 ottobre 2015, poi prorogata sino alla conclusione del concorso per l’assunzione in ruolo di cinque sistemisti informatici.

2.2. L’appellato ha partecipato alla procedura selettiva e si è classificato al primo posto della graduatoria di merito, venendo così immesso nei ruoli dell’autorità dal 1 settembre 2016, senza soluzione di continuità rispetto al precedente rapporto di lavoro.

3. Tuttavia, essendo stato reinquadrato nella posizione iniziale della propria qualifica (primo livello della fascia D) e avendo quindi perso 20 livelli rispetto alla posizione raggiunta durante il rapporto di lavoro a termine (primo livello della fascia B), ha impugnato l’inquadramento dinanzi al T.a.r. del Lazio, denunciando la violazione della legge n. 249 del 1997 (in forza della quale vi sarebbe stata una trasformazione, e non una novazione, del precedente rapporto) e la violazione dell’accordo quadro del 18 marzo 1999 sul lavoro a tempo determinato recepito con direttiva n. 70/1999/CE del Consiglio del 28 giugno 1999, che vieta le discriminazioni tra i lavoratori a tempo determinato e quelli a tempo indeterminato che svolgono mansioni comparabili.

4. Con sentenza 4 maggio 2021, n. 5204, il Tribunale ha accolto il secondo motivo, assorbendo il primo, e per l’effetto ha annullato l’inquadramento e condannato l’Agcom a provvedere al reinquadramento giuridico ed economico del dipendente e al pagamento delle maggiori somme a questo spettanti rispetto a quanto percepito dopo l’ingresso in ruolo, compensando tra le parti le spese di lite.

5. L’autorità ha proposto appello contro la sentenza.

5.1. Si è costituito l’appellato, chiedendo il rigetto del gravame e riproponendo il motivo del ricorso di primo grado rimasto assorbito.

5.2. Nel prosieguo del giudizio le parti hanno depositato scritti difensivi.

In particolare, con la memoria di replica l’Agcom ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado determinata dalla mancata tempestiva impugnazione del bando di concorso, che stabiliva che i vincitori sarebbero stati inquadrati al livello iniziale della qualifica.

5.3. All’udienza del 4 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. In via preliminare, si rileva che l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dall’autorità è infondata, perché la previsione del bando relativa all’inquadramento giuridico ed economico dei vincitori non aveva portata “escludente” e l’interesse a censurarla è sorto solo a seguito dell’ingresso in ruolo, quando ne è stata fatta applicazione.

7. L’appello dell’Agcom si fonda su tre motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, in quanto trattano questioni connesse.

7.1. Con il primo motivo si deduce: «ERROR IN AN . ERRONEITÀ DELLA SENTENZA PER NON AVER CONSIDERATO CHE LA PROFESSIONALITÀ E L’ESPERIENZA ACQUISITE DEL SIG. IAVASILE DURANTE IL RAPPORTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO SONO STATE DEBITAMENTE APPREZZATE DALL’AUTORITÀ. VIOLAZIONE DI LEGGE: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (E, SEGNATAMENTE, DEGLI 6 ARTT. 1, 2 E 7). ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI E TRAVISAMENTO DI ATTI E FATTI ».

Secondo l’appellante, l’esperienza e la professionalità dei lavoratori già impiegati con contratto a termine sarebbero state già considerate e adeguatamente valorizzate dall’amministrazione, che proprio a tal fine nel bando aveva previsto una quota di riserva dei posti, almeno sei anni di lavoro come sistemista informatico quale requisito di accesso e un punteggio premiale per quanti vantassero precedenti rapporti di impiego presso autorità indipendenti; di conseguenza, il riconoscimento della pregressa anzianità dell’appellato al momento dell’immissione in ruolo avrebbe determinato una duplice valutazione dei medesimi requisiti, penalizzando i candidati che non erano stati compresi nella riserva dei posti.

7.2. Con il secondo motivo si deduce: «ERROR IN AN . ERRONEITÀ DELLA SENTENZA PER NON AVER CONSIDERATO L’EFFETTO “NOVATIVO” DEL RAPPORTO DI LAVORO DERIVANTE DAL SUPERAMENTO DI UN PUBBLICO CONCORSO. VIOLAZIONE DI LEGGE: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI E TRAVISAMENTO DI ATTI E FATTI ».

In particolare, il T.a.r. avrebbe trascurato il fatto che l’appellato sia stato assunto a seguito di un concorso pubblico per titoli ed esami, il cui superamento ha comportato una novazione del rapporto di lavoro, con conseguente rideterminazione del trattamento retributivo senza considerazione dell’anzianità maturata prima dell’ingresso in ruolo in forza di un contratto e di un rapporto differenti.

7.3. Con il terzo motivo si deduce: «ERROR IN AN . ERRONEITÀ DELLA SENTENZA PER AVER DICHIARATO LA VIOLAZIONE, DA PARTE DELL’AUTORITÀ, DEL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE DI CUI ALLA CLAUSOLA 4 DELL’ACCORDO QUADRO SUL LAVORO A TEMPO DETERMINATO. VIOLAZIONE DI LEGGE: E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA CLAUSOLA 4 DELL’ACCORDO QUADRO SUL LAVORO A TEMPO DETERMINATO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI E TRAVISAMENTO DI ATTI E FATTI ».

Secondo l’appellante, l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato di cui alla direttiva n. 70/1999/CE riguarderebbe solo i casi di conversione – da determinato a indeterminato – di un rapporto di lavoro sostanzialmente unitario, come per esempio avviene nei casi di stabilizzazione, e non potrebbe applicarsi nei casi in cui la cesura rappresentata dal superamento del concorso pubblico abbia comportato l’avvio di un rapporto nuovo e diverso.

8. Tutti i motivi di appello sono infondati.

8.1. La clausola 4 dell’accordo quadro recepito dalla direttiva n. 70/1999/CE, rubricata “ Principio di non discriminazione ” stabilisce che: « 1. Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive. […] 4. I criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per i lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato, eccetto quando criteri diversi in materia di periodo di anzianità siano giustificati da motivazioni oggettive ».

8.2. In primo luogo si deve osservare che, come si evince dal testo e dallo scopo perseguito, ai fini dell’applicazione di tale disposizione sono del tutto indifferenti le modalità attraverso cui la relazione lavorativa, prima precaria, si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, essendo piuttosto determinante che le mansioni esercitate dal lavoratore prima e dopo l’immissione in ruolo corrispondano (in questi termini, tra le più recenti, si v. Cons. Stato, sez. VI, 11 giugno 2024, n. 5222, opportunamente citata dall’appellato).

Come chiarito dalla Corte di Lussemburgo, infatti, « il principio di non discriminazione enunciato nella clausola 4 dell’accordo quadro sarebbe privato di qualsiasi contenuto se il semplice fatto che un rapporto di lavoro sia nuovo in base al diritto nazionale fosse idoneo a configurare una “ragione oggettiva” ai sensi della clausola suddetta, atta a giustificare una diversità di trattamento […] riguardante la presa in considerazione – al momento dell’assunzione a tempo indeterminato, da parte di un’autorità pubblica, di lavoratori a tempo determinato – dell’anzianità acquisita da questi ultimi presso tale autorità nell’ambito dei loro contratti di lavoro a termine » (Corte giust., 18 ottobre 2012, cause da C-302/11 a C-305/11, Valenza , pt. 65).

8.3. Escluso dunque che la mera novazione formale del rapporto di lavoro e il fatto che l’assunzione sia avvenuta con concorso possano giustificare la mancata considerazione dell’anzianità maturata durante il rapporto di lavoro a termine, occorre verificare se sussistano “ragioni oggettive” tali da rendere legittima la disparità di trattamento tra chi, come l’appellante, ha lavorato per l’Agcom per un certo periodo, maturato in forza di contratti diversi, e chi avesse svolto le medesime mansioni per lo stesso periodo, ma in forza di un unico contratto a tempo indeterminato.

Come precisato dalla giurisprudenza, « tali ragioni sarebbero certamente, in astratto, riconducibili all’avvenuto affidamento, al personale precario di cui trattasi, di mansioni non perfettamente coincidenti con quelle del personale di ruolo, ovvero potrebbero concretizzarsi in caso di totale elusione del principio – di indubbia rilevanza sociale – della nomina a seguito di procedura selettiva, come previsto dalla Costituzione italiana (art. 97) per l’accesso al rapporto di impiego presso pubbliche amministrazioni […] o ancora ove la stabilizzazione comportasse il riconoscimento di avanzamenti in carriera, non del tutto assimilabili a quelli previsti per il personale di ruolo » (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2015, n. 1636).

8.4. Nessuna di queste ragioni ricorre nel caso di specie, in cui anzi l’appellato ha svolto le stesse mansioni di sistemista informatico sia prima, sia dopo l’immissione in ruolo (come si evince da un confronto fra le schede di valutazione del dipendente relative al periodo precedente e quelle successive, doc. 12-17 del fascicolo di primo grado del ricorrente); immissione che è peraltro avvenuta senza soluzione di continuità, essendo stato prorogato il contratto a tempo determinato in attesa della conclusione del concorso, a riprova del fatto che l’esigenza dell’amministrazione datrice di lavoro che egli andava a soddisfare era la medesima.

8.5. Né il contrasto con l’accordo quadro può essere escluso dalle clausole del bando di concorso che hanno previsto la riserva di posti e l’attribuzione di un punteggio premiale per il servizio pregresso, perché si tratta di previsioni che operano su un piano diverso e perseguono finalità differenti: esse fissano requisiti di accesso e criteri di valutazione che sono applicabili a tutti i partecipanti – perseguendo anche l’interesse pubblico all’assunzione preferenziale di personale con una specifica esperienza – e che attengono alla fase di selezione, mentre il riconoscimento del servizio pregresso invocato dall’appellato, e a lui spettante in forza del divieto di discriminazione, riguarda la fase dell’inquadramento, cui sono interessati i soli candidati che abbiano superato le prove.

9. Il rigetto dell’appello esime dall’esaminare il motivo del ricorso di primo grado assorbito dal T.a.r. e riproposto dall’appellato.

10. Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie, l’autorità appellante deve essere condannata al pagamento delle spese processuali del grado in favore dell’appellato, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VII, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; condanna l’appellante a rifondere a IO VA le spese di lite del grado, liquidate in 4.000 euro, oltre oneri e accessori (spese forfetarie al 15%, i.v.a., c.p.a.) come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

CO Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	CO Lipari

IL SEGRETARIO