Pubblicato il 12/05/2025

N. 04040/2025REG.PROV.COLL.

N. 08062/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8062 del 2024, proposto da
Ge.Fi.L. - Gestione Fiscalità Locale s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Calegari, Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi e Nicola De Zan, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II n.33;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
TO Club D'TA -ACI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Guarino e Aureliana Pera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ACI Informatica s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 12556/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e dell’TO Club D'TA;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Nicola De Zan, Fiammetta Fusco e Aureliana Pera;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Ge.Fi.L. – Gestione Fiscalità Locale s.p.a. (in seguito solo Ge.Fi.L.) ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso la deliberazione della Giunta della Regione Lazio del 26 novembre 2019, n. 872, pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione Lazio n. 99 del 10 dicembre 2019, avente ad oggetto “ Tassa automobilistica regionale. Prosecuzione del processo di internalizzazione dell’attività amministrativa e dell’archivio tributario. Approvazione schema dell’accordo di cooperazione tra la Regione Lazio e ACI per la gestione della Tassa automobilistica avente validità dalla data di sottoscrizione al 31 ottobre 2022. Autorizzazione alla sottoscrizione ”, chiedendone l’annullamento.

Con il provvedimento impugnato, l’Amministrazione regionale aveva proceduto all’affidamento diretto, per la durata di tre anni, ad TO CL d’TA (in seguito anche solo ACI) dei servizi relativi alla gestione della tassa automobilistica regionale (c.d. Bollo auto), di importo pari ad euro 4.248.454 annui per il solo compenso annuale forfettario, esclusi tutti gli altri compensi, secondo lo schema di accordo successivamente stipulato.

La ricorrente denunciava l’illegittimità dell’atto impugnato, in quanto integrante un affidamento diretto ad ACI dei servizi afferenti alla gestione della tassa automobilistica regionale, essendo disposto in difetto delle condizioni richieste, ai sensi dell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici, nonché delle disposizioni e della giurisprudenza comunitaria in essa recepite.

In subordine, la società denunciava un ulteriore profilo di illegittimità, che scaturiva dalla mancanza in capo ad ACI dell’autorizzazione necessaria allo svolgimento delle attività di accertamento e riscossione dei tributi locali.

La ricorrente chiedeva, altresì, il risarcimento per l’equivalente da perdita di chance , calcolato “ in via equitativa, tenendo conto del valore dell’affidamento e del valore dell’affidamento analogo conseguito da Ge.Fi.L. nella Regione Veneto nonché di quello della Regione Marche cui Gefil ha partecipato e tenendo conto dei criteri correttamente utilizzati per la quantificazione presuntiva del danno da perdita di chance in percentuale rispetto ai detti valori di affidamento ”.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 12556 del 2024, accoglieva il ricorso nei sensi di cui in motivazione, respingendo l’istanza risarcitoria. In particolare, il Collegio evidenziava che: ‘ la fattispecie presa in considerazione è quella in cui il vizio accertato dal giudice amministrativo consiste nella violazione di una norma di diritto pubblico che – non ricomprendendo nel suo raggio di protezione l’interesse materiale – assicura all’istante soltanto la possibilità di conseguire il bene finale. L’ingiustizia del nocumento assume ad oggetto soltanto il quid giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità (…) In sostanza, il Collegio ritiene che la parte ricorrente sia stata già ristorata per la registrata impossibilità di conseguire l’aggiudicazione nell’ambito della doverosa indizione della procedura di evidenza pubblica da parte delle amministrazioni regionali coinvolte ’.

3. Ge.Fi.L. – Gestione Fiscalità Locale s.p.a. ha proposto appello parziale avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ I. Error in iudicando. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda risarcitoria proposta da Gefil’.

4. La Regione Lazio si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

5. ACI – TO Club d’TA si è difesa, concludendo per il rigetto dell’appello.

6. All’udienza del 13 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. Con un unico articolato mezzo, Ge.Fi.L. s.p.a. denuncia l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno, pur avendo il Collegio di prima istanza integralmente accolto la domanda caducatoria.

L’appellante lamenta il fatto che il T.A.R. avrebbe omesso di valutare gli ultimi arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, esprimendosi in fattispecie analoghe a quella per cui si procede (sentenza n. 4247 del 2021, n. 2201 del 2022, n. 4287 del 2024, n. 5096 del 2024), ha concluso per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance .

Secondo l’appellante la tesi argomentativa sostenuta dal Collegio di prime cure sarebbe ‘singolare’ ed ‘errata’, laddove si ritiene che Ge.Fi.L. non avrebbe diritto al risarcimento in quanto sarebbe stata già ristorata del pregiudizio, per effetto dei giudizi già decisi e decidendi in ordine ad altri accordi del genere tra altre regioni ed ACI.

Tuttavia, ad avviso dalla ricorrente, al contrario di quanto sostenuto dal primo Giudice, le sentenze relative ad altri e distinti accordi diretti ‘ non sono e non possono essere affatto considerate satisfattive del danno subito da Ge.Fi.L. per la mancata messa sul mercato dell’affidamento oggetto del presente giudizio, avendo senza dubbio limitato il risarcimento riconosciuto solo a quello derivante dallo specifico affidamento diretto oggetto del singolo contenzioso ’.

L’appellante ha, quindi, concluso che: ‘ La sentenza merita dunque in parte qua sicura riforma, avendo correttamente chiesto Ge.Fil nel presente giudizio il ristoro del danno subito per la mancata messa in gara da parte della Regione Lazio dell’affidamento diretto qui in discussione (servizi serventi alla tassa automobilistica dal 2020 al 31.10.2022), danno di certo non già ristorato da altre sentenze emanate o emanande, che hanno avuto riguardo ad altri e distinti accordi diretti ’.

L’esponente contesta anche l’ulteriore profilo motivazionale illustrato dal T.A.R., con il quale è giunto al rigetto della domanda risarcitoria, sostanzialmente fondato sull’assunto che le possibilità di Ge.Fi.L. di acquisire l’affidamento con la gara indebitamente omessa sarebbero infime, bagatellari e finanche emulative, anche in ragione della numerosità dei potenziali concorrenti alla gara omessa.

A tale riguardo, deduce che, stante l’accoglimento della domanda risarcitoria con risulta dalle pronunce del Consiglio di Stato sopra richiamate riferite ad altri accordi diretti, sarebbe dimostrato che le chances di aggiudicazione non sono affatto minime.

Secondo la ricorrente, sarebbe errato quanto ritenuto dal T.A.R. secondo cui rappresenta una concausa del danno il fatto che Ge.Fi.L. non abbia proposto domanda cautelare, argomentando che per tale via il danno risarcibile sarebbe stato comunque da dimezzare, ciò in quanto, al momento della proposizione del ricorso introduttivo, la domanda cautelare era impraticabile in quanto era pendente il decisivo giudizio pregiudiziale alla CGUE che ha determinato la sospensione del presente giudizio, oltre al fatto ‘ che giammai Ge.Fi.L. avrebbe potuto conseguire in sede cautelare un effetto a tal punto anticipatorio della pronuncia di merito da far svolgere e concludere con l’assegnazione del contratto, nelle more del giudizio di merito, la gara omessa’ .

In ogni caso, ad avviso dell’appellante, se anche avesse resistito in appello, non si vede come una ipotetica misura cautelare a tal punto anticipatoria, avrebbe potuto portare, prima della sentenza di merito, al risultato presupposto dal T.A.R., ovvero alla concreta soddisfazione in forma specifica, invece che per equivalente, del danno patito da Ge.Fi.L.

8. Le critiche sono fondate e meritano accoglimento.

8.1. Sulla questione della risarcibilità del danno per perdita di chance questa Sezione del Consiglio di Stato si è già espressa, in fattispecie analoghe a quella per cui si procede, con le sentenze n. 4247 del 2021, n. 2201 del 2022, n. 4287 del 2024, n. 5096 del 2024, i cui esiti argomentativi sono condivisibili per i principi di seguito enunciati.

Con le suddette pronunce, questa Sezione ha rammentato che la: ‘ Corte di giustizia UE ha espressamente dichiarato l’illegittimità dell’affidamento diretto in favore dell’ACI, in luogo di una gara pubblica aperta alla partecipazione concorrenziale di altri operatori di mercato: dal che consegue l’astratta sussistenza dei presupposti per la tutela del danno da perdita di chances in capo a Ge.Fi.L s.p.a., nella sua qualità di operatore specializzato di settore ’ (Cons. Stato, n. 2201 del 2022; id. n. 4247 del 2021).

In particolare, con la sentenza n. 2201 del 2022 si è chiarito che: ‘ Non può dunque revocarsi in dubbio che le norme sull’evidenza pubblica attribuiscono posizioni individuali ai privati e che la loro violazione è fonte di lesione delle chance di concorrere all’affidamento del contratto ad esse correlata… in tale prospettiva il mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica costituisce addirittura la violazione più grave nel settore dei contratti della pubblica amministrazione, a termini del medesimo diritto sostanziale’.

La sintesi di queste contrapposte esigenze è data dall’interesse generale alla concorrenza, attraverso cui si attua la massima partecipazione degli operatori economici privati al fine di individuare quello maggiormente idoneo ad aggiudicarsi il contratto affidato dall’amministrazione.

Inoltre, le norme sull’evidenza pubblica attribuiscono posizioni individuali ai privati e la loro violazione è fonte di lesione della chance di concorrere all’affidamento del contratto ad esse correlata.

La giurisprudenza richiamata ha evidenziato che la chance è già presente nel patrimonio dell’operatore economico, poiché insita nell’aspettativa, giuridicamente tutelata in base alle norme sull’evidenza pubblica ed ai principi ad essa sottesi, al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica da parte delle amministrazioni ad essi soggette.

Sotto il profilo ora evidenziato, detta chance costituisce una posizione giuridica soggettiva qualificata dalla legge e dunque suscettibile, se lesa, di integrare il presupposto del danno ingiusto richiesto dall’art. 2043 c.c.

Ne consegue che la lesione derivante dalla mancata attivazione dei moduli dell’evidenza pubblica consiste nel fatto illecito produttivo del danno ingiusto di tale aspettativa giuridicamente qualificata. Con riferimento alla prova del danno, l’impossibilità, da parte dell’operatore economico, di dimostrare una chance superiore ad altri possibili concorrenti, ovvero un grado più o meno elevato di probabilità di conseguire l’aggiudicazione, è imputabile all’amministrazione che abbia violato tali schemi di azione, sicché non è esigibile dall’operatore economico danneggiato, se non attraverso una prova diabolica tale da vanificare i principi eurounitari di effettività e non discriminazione dei rimedi previsti in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, una dimostrazione ulteriore rispetto alla propria qualità di soggetto in grado di eseguire il contratto affidato senza gara.

Questa Sezione ha osservato che: ‘ il rimedio risarcitorio – quando non possono essere accordati (come nel caso di specie) quelli maggiormente dissuasivi della privazione degli effetti del contratto o delle sanzioni pecuniari nei confronti dell’amministrazione – si pone come strumento fondamentale per assicurare l’effettività dei rimedi giurisdizionali in materia, in assenza del quale vi sarebbe un vuoto di tutela per una situazione giuridica che, come esposto in precedenza, è qualificata dalla legge’, e stabilito che: ‘ il fattore di correzione quantitativa che rende la chance di aggiudicazione un minus rispetto al diritto all’aggiudicazione è dato proprio dal numero di operatori economici potenziali aspiranti alla commessa pubblica affidata senza gara e che invece a quest’ultima avrebbero potuto concorrere se l’amministrazione non si fosse sottratta agli obblighi su di essa gravanti’ (Cons. Stato, n. 4247 del 2024).

Invero, va condivisibilmente osservato che: ‘ Né si può predicare …che nessun risarcimento è dovuto, atteso che gli accordi di cooperazione tra amministrazioni erano consentiti prima dell’interpretazione offerta dalla giurisprudenza della Corte comunitaria, dovendosi dare rilievo al fatto, come sopra chiarito, che la convenzione stipulata tra la Regione Umbria ed ACI non può essere qualificata come un Accordo di cooperazione tra amministrazioni, non essendo ravvisabile una effettiva cooperazione finalizzata al conseguimento di obiettivi comuni, ciò in quanto l’oggetto dell’Accordo è sostanzialmente consistito nello svolgimento da parte di ACI di attività complesse, mentre la partecipazione della Regione si è ridotta sostanzialmente nella mera corresponsione di un corrispettivo economico ad ACI per i servizi resi ” (Cons. Stato, n. 5096 del 2024).

Sotto un distinto profilo, non può ravvisarsi, diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., un concorso di colpa del danneggiato, il cui comportamento processuale sarebbe una concausa del danno per non aver proposto domanda cautelare nel corso del giudizio di primo grado, ciò in quanto, al momento della proposizione del ricorso introduttivo, la domanda cautelare, in ragione di una comprensibile strategia difensiva, non era stata ritenuta praticabile essendo pendente il decisivo giudizio pregiudiziale alla CGUE, che ha poi determinato la sospensione del presente giudizio.

Va, altresì, accolta la censura avverso la sentenza impugnata, nella parte in cui si sostiene che Ge.Fi.L. non avrebbe diritto al risarcimento in quanto sarebbe stata già ristorata del pregiudizio, per effetto dei giudizi già decisi e decidendi in ordine ad altri accordi del genere tra altre regioni ed ACI.

Come dedotto dalla ricorrente, le sentenze relative ad altri e distinti accordi diretti ‘ non sono e non possono essere affatto considerate satisfattive del danno subito da Ge.Fi.L. per la mancata messa sul mercato dell’affidamento oggetto del presente giudizio, avendo senza dubbio limitato il risarcimento riconosciuto solo a quello derivante dallo specifico affidamento diretto oggetto del singolo contenzioso ’.

Il risarcimento del danno è una questione che deve essere inquadrata nel singolo processo e non produce effetti con riferimento ad altre vicende giudiziarie, anche se analoghe, stante il parametro soggettivo e oggettivo dell’azione riparatoria, nel cui ambito assume rilievo l’istruttoria e gli elementi di prova allegati dalla parte, con riferimento al pregiudizio che si assume subito, nella specifica vicenda sottoposta all’esame del giudice.

Come noto, il processo amministrativo è un processo a carattere dispositivo (art. 115, comma 1, c.p.c.), principio nel passato espresso dalla regola generale iudexiuxta alligata ed provata iudicare debet del quale oggi si assumono due diverse nozioni.

Si parla, infatti, di principio dispositivo in senso sostanziale con riferimento alla disponibilità dell’oggetto del processo. Ciò trova espressione, da un lato, nell’art. 2907 c.c. e nella previsione secondo cui la tutela giurisdizionale dei diritti è prestata ‘ su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio ’ e, dall’altro lato, nell’art. 99 c.p.c., per il quale ‘ chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente ’.

In particolare, la dottrina processualistica ha osservato che, nel processo amministrativo, il principio dispositivo risulta caratterizzato anche da penetranti poteri del giudice, che definiscono il c.d. ‘ principio dispositivo con metodo acquisitivo ’.

Da siffatti rilievi consegue che i principi del diritto processuale ostano, in difetto di una eccezione di giudicato esterno, all’applicazione estensiva degli effetti, favorevoli o sfavorevoli, della pronuncia del giudice sul risarcimento del danno riferita altre situazioni processuali, benché analoghe a quella specifica oggetto di pronuncia.

Nella specie, invero, non risulta essere stata invocata l’estensione di un giudicato esterno, sicché occorre ribadire l’infondatezza della tesi sostenuta dal Collegio di prima istanza, posto che l’oggetto della pronuncia del giudice (anche in forza del principio del chiesto e pronunciato), sulla domanda della parte attorea o ricorrente, delimita anche i caratteri del processo.

Pertanto, gli esiti processuali che riguardano altri giudizi, nell’ambito dei quali la società Ge.Fi.L. ha ottenuto il ristoro del danno subito, non possono in alcun modo estendere i propri effetti nel presente processo, al fine di supportare il rigetto della domanda risarcitoria spiegata, non sussistendo alcun rapporto di pregiudizialità o dipendenza, e neppure di giudicato esterno (non allegato né provato), in quanto gli effetti processuali sono limitati alla peculiare vicenda oggetto di delibazione.

8.2. In definitiva, l’appello parziale va accolto, e la sentenza del T.A.R. va in parte qua riformata, pertanto va riconosciuto alla società Ge.Fi.L. - Gestione Fiscalità Locale s.p.a. il risarcimento del danno, individuato secondo i criteri di calcolo delineati dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4247 del 2021, con l’obbligo della Regione Lazio di provvedere, ai sensi dell’articolo 34, comma 4, c.p.a., nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione della pronuncia, alla elaborazione di una proposta di risarcimento che tenga conto, nella stima utile, dell’entità della chance ‘ di aggiudicazione ricavabile dalle caratteristiche del mercato e dall’andamento delle procedure simili, considerando una percentuale di utile sulla base dei dati ricavabili dalla gestione, ormai a consuntivo, del servizio in questione in affidamento diretto. Andrà a tale fine considerata la base del corrispettivo fisso pattuito in via forfetaria e di quelli a misura eventualmente versati nel corso e per effetto del rapporto. Su tale importo andranno computati rivalutazione ed interessi come per legge ’.

L’onere risarcitorio va interamente posto a carico della Regione Lazio, nella sua qualità di soggetto che avrebbe dovuto porre in essere la procedura di evidenza pubblica imposta dalle vigenti regole di diritto comunitario.

9. La peculiarità della vicenda processuale e il recente consolidarsi della giurisprudenza di legittimità sulle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie la domanda di risarcimento del danno proposta dall’appellante nei termini di cui in motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Alessandro Maggio

IL SEGRETARIO