VBBLICA ITALIA^REPY
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA
composta dai signori magistrati:
dott. Gennaro lacone Presidente rel.
dott.ssa Carmen Lombardi Consigliere
Consiglieredott.ssa Milena Cortigiano
unita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello alla pubblica udienza del 04.02.2025 la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 526/2024 R.G., vertente
TRA ^Parte ¹ nata il [...], rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Colucci e Nicola Zinzi, presso lo studio ^dei nr. 59 elettivamente quali in ^Avellino ^alla ^via ^Piave domicilia, procure alla lite in atti,
APPELLANTE
E
in persona del Ministro p.t. Controparte_1 rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli alla via A. Diaz 11, nonché
[...] in persona del legale rappresentante con sede in Controparte_2
CP 2 alla Piazza Luigi Sturzo nr.52/53, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui ope legis domicilia,
APPELLATI
FATTO E DIRITTO

Con ricorso depositato presso il Tribunale di Avellino, in funzione di giudice del lavoro, e ^ritualmente ^notificato, conveniva in giudizio dinanzi al predetto Ufficio Parte 1
Controparte 1 del CP 1 nonchè l'Istituto Comprensivo "S. Giudiziario il ^Tommaso ^F. ^tedesco di Avellino, lamentando la illegittimità del provvedimento reso dal dirigente dell'istituto Comprensivo “S. MA- F.Tedesco” di Avellino, numero prot. 543 dell'08.01.2022, con il quale era stata disposta la sospensione dal servizio, a seguito del mancato ottemperamento dell'obbligo vaccinale ex art.2 d.l. nr. 172/2021, e questo nonostante lo stato di malattia intercorso nel medesimo periodo;
la ricorrente specificava che lo stato di ^malattia ^era ^cessato come da comunicazione prot. nr.550 del 31.03.2022 a decorrere dall' 01.04.2022 ed evidenziava come tale sanzione non avrebbe potuto essere irrogata durante uno stato di sospensione del rapporto di lavoro, durante il quale alcun inadempimento e/o inosservanza degli obblighi di legge potesse essere imputabile alla dipendente.
Si costituivano in giudizio gli enti pubblici appellati e chiedevano il rigetto della domanda con vittoria di spese di lite del primo grado del giudizio.
Il Tribunale di Avellino, in funzione di giudice del lavoro, con sentenza nr.743/2023 del 26 ottobre 2023 rigettava la domanda e compensava le spese di lite. Il giudice di prime cure evidenziava come il provvedimento di sospensione era stato motivato sulla base della normativa emergenziale relativa allo stato di pandemia dal virus SARS-COV-2, con particolare riguardo al decreto legge n. 172 del 2021, che ha disposto di "estendere l'obbligo di certificazione verde COVID-19 nei luoghi di lavoro pubblici e privati, al fine di garantire la
2, con la finalità di "tutelare la salute e la sicurezza dei Parte 2 lavoratori nei luoghi di lavoro"; ec'e tale provvedimento datoriale era condivisibile.
Avverso la pronuncia propon appello, con ricorso a questa Corte depositato in data
08.03.2024, l'appellante di ui in epigrafe e chiede, in riforma della sentenza impugnata,
l'accoglimento della dor anda avanzata in primo grado, con vittoria di spese di lite del doppio grado del giudizio.
,Si costituiscono le appellate amministrazioni;
eccepiscono preliminarmente,
l'inammissibilia dell'avverso appello ai sensi degli artt. 342 e 348 bis c.p.c., contestano la fondatezza nell'avverso gravame, del quale chiedono il rigetto con vittoria di spese di lite del presente grado del giudizio.
All' udienza odierna la causa veniva decisa come da dispositivo in atti.
*****
2 L'eccezione di inammissibilità ex art. 342 c.p.c. va respinta, in quanto il ricorso in appello presenta un sufficiente grado di specificità con riferimento alle parti della sentenza oggetto di censura e formula una adeguata critica al percorso logico giuridico a base del provvedimento impugnato, che permette di esaminare il contenuto del gravame.
La Corte di Cassazione ha affermato sul punto che, ai fini della specificità dei motivi d'appello richiesta dall'art. 432 c.p.c., l'esposizione delle ragioni di fatto e di diritto,
invocate a sostegno del gravame, può sostanziarsi anche nella prospettazione delle medesime ragioni addotte nel giudizio di primo grado, purché ciò determini una critica adeguata e specifica della decisione impugnata e consenta al giudice del gravame di percepire con certezza il contenuto delle censure, con riferimento alle statuizioni adottate dal giudice di primo grado senza che sia richiesta l'adozione di una specifica forma o l'adozione di modelli specifici (Cass. 21667/2017).
Il difetto di legittimazione passiva, ritualmente eccepito dal Controparte_1
[...], è infondato. L'art.8 comma 2 del D.P.C.M. nr.140/2019 ha previsto una delega di Part funzioni in capo alle ma una fonte secondaria non può derogare ad una norma di legge
,
primaria e cioè non può creare una scissione tra posizione sostanziale e legittimazione processuale all'interno di un rapporto di lavoro pubblico privatizzato.
L'appello è fondato e deve essere accolto.
L'obbligo vaccinale - per quanto direttamente interessa il presente giudizio - venne imposto al personale scolastico dall'art.

4-ter, comma 1, lettera a, del d.l. n. 44 del 2021 (come convertito dalla L. n. 76/2011), introdotto dall'art. 1 del d.l. n. 172 del 2021, come convertito;
per tale personale, il comma 3 del medesimo art.

4-ter prevedeva che l'atto di accertamento dell'inadempimento determinasse l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro e che, per il periodo di sospensione, non fossero dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. Il comma 4 del medesimo art.

4-ter prevedeva, poi, che i dirigenti scolastici e i responsabili delle dette istituzioni provvedessero alla sostituzione del personale docente, educativo ed amministrativo, tecnico e ausiliario sospeso, mediante l'attribuzione di contratti a tempo determinato, destinati a risolversi di diritto nel momento in cui i soggetti sostituiti potessero riprendere l'attività lavorativa, avendo nel frattempo adempiuto all'obbligo vaccinale.
L'art. 8, comma 4, del d.l. n. 24 del 2022, come convertito, ha poi introdotto, in una fase di regressione della pandemia, l'art.

4-ter.1, che non ha più previsto il divieto di svolgimento
3 dell'attività lavorativa, e l'art.

4-ter.2, che ha invece dettato una specifica disciplina per il personale docente ed educativo della scuola, imponendo al dirigente scolastico, in caso di inosservanza dell'obbligo vaccinale, di utilizzare il docente in attività di supporto all'istituzione scolastica, come delineata dalla contrattazione collettiva di settore. Orbene, nel caso di specie la condotta datoriale concretizzatasi nei provvedimento prot, nr. 543 dell' 08.01.2022 risulta illegittimo e non in linea con quanto all'epoca disposto dall'art.

4-ter del D.L. 1 aprile 2021, n.
44 (recante “Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da covid-19, in materia di vaccinazioni anti sars-cov-2, di giustizia e di concorsi pubblici”), convertito con modificazioni dalla L. 28 maggio 2021, n. 76, nel testo vigente ed applicabile ratione temporis. E parimenti risulta incontestato che l'amministrazione scolastica abbia successivamente dato anche applicazione alla novella, introdotta in una fase di regressione della pandemia con decorrenza dal 25 marzo 2022 dall'art. 8, comma 4, del D.L. 24 marzo 2022, n. 24, convertito con modificazioni dalla L. 19 maggio 2022, n. 52, consistente nelle previsioni di cui all'art.

4- ter.2
(recante "Obbligo vaccinale per il personale docente ed educativo della scuola”), inserito nel medesimo DL n° 44/21 (nella parte in cui si precisava che il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale imponeva al dirigente scolastico di utilizzare il docente inadempiente in attività di supporto alla istituzione scolastica).
Il rigetto della domanda, deciso dal Tribunale di Avellino, si basa sul seguente ragionamento:
l'inosservanza dell'obbligo vaccinale precede ogni altra valutazione ^sulla ^correttezza dell'espletamento delle obbligazioni corrispettive nascenti dal contratto di lavoro. Tale operazione logico-giuridica non è condivisibile. E' necessario in primo luogo esaminare le obbligazioni corrispettive esistenti al momento della malattia per poi stabilire se l'inosservanza dell'obbligo vaccinale possa costituire inadempimento imputabile. In presenza dello stato di malattia, si ha sospensione del rapporto di lavoro: temporaneamente non risulta essere operanti le obbligazioni corrispettive della prestazione lavorativa e della corresponsione della retribuzione. Vi è conservazione del rapporto di lavoro per un periodo massimo stabilito dalla contrattazione collettiva e la conservazione della retribuzione nel tempo, di regola decrescente in relazione al protrarsi dello stato patologico. La maggiore obbligazione gravante sul dipendente è negativa: cioè non porre in essere comportamenti che possano ritardare e/o pregiudicare la ripresa dell'attività lavorativa. Alla stregua di tale ricognizione in diritto, osserva il Collegio che il diritto/dovere dell'amministrazione pubblica di far osservare l'obbligo vaccinale esiste al momento della cessazione della causa di sospensione del rapporto di lavoro e non prima. Per l'effetto l'irrogata sanzione di legge è illegittima e deve essere disposta la corresponsione delle retribuzioni illegittimamente disconosciute per i mesi di gennaio, febbraio
4 e marzo 2022.
La obiettiva controvertibilità della ricostruzione della nuova normativa nella disciplina del rapporto di lavoro di pubblico impiego privatizzato e la differente interpretazione operata dal giudice di primo grado rispetto a quella esposta dal Collegio costituisce motivo di legge per compensare per metà le spese di lite del doppio grado del giudizio, mentre la restante metà delle spese stesse segue la soccombenza ed è liquidata come in dispositivo.
Infine si corregge l'errore materiale esistente nel dispositivo: la condanna alle spese di lite cede a carico delle appellate e non già della odierna appellante.

P.Q.M.

La Corte così decide: a) riforma la sentenza di primo grado e condanna gli appellati alla ^restituzione ⁱn ^favore ^di di euro 5.143,72, con interessi legali, eventualmente Parte 1 maggiorati di rivalutazione monetaria in base alla legge, dalla domanda al saldo;
b) compensa per metà le spese di lite del doppio grado del giudizio e condanna le appellate alla refusione della restante metà delle spese stesse, pari ad euro 1.50,00 per il primo grado ed euro 1150,00 per il secondo grado, più rimborso forfettario al 15%, Iva e Cpa, con distrazione.
Così deciso in Napoli, addì 4 febbraio 2025
Il Presidente rel.
dott. Gennaro Iacone
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