n. 1432/2020 r.g.a.c.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
SESTA SEZIONE CIVILE
La Corte d'Appello di Napoli, sezione sesta civile, nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Assunta d'Amore Presidente dott. Giorgio Sensale Consigliere dott. Fabio Magistro Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1432/2020 R.G. - avente ad oggetto appello avverso la sentenza n. 844/2020 resa dal Tribunale di Napoli Nord in data 30.3.2020 nel procedimento n. 13259/2018 R.G. - vertente tra
(C.F. ), rappresentato e difeso dagli Avvocati Parte_1 C.F._1
Fulvio Ricca e Kevin Ricca, elettivamente domiciliato presso lo studio dei propri difensori in
Napoli, Piazza G. Bovio, n. 33; appellante
e
(P.I. ), in persona del legale CP_1 Parte_2 P.IVA_1 rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Diego Militerni, elettivamente domiciliata presso lo studio del proprio difensore in Napoli, Via Vannella
Gaetani, n. 27; appellata
CONCLUSIONI
Per l'appellante: come da note di trattazione scritta;

Per l'appellata: come da note di trattazione scritta.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
La proponeva opposizione all'atto di precetto Parte_3 notificato da il 6.11.2018, con cui quest'ultimo aveva chiesto il rilascio Parte_1 dell'immobile concesso in locazione ad uso commerciale, sito in Casoria (NA), Via Con Circumvallazione esterna n. 8 trav. in forza di sfratto convalidato con provvedimento n. pagina 1 di 7 13406/2018 emesso dal Tribunale di Napoli Nord.
La società deduceva la legittimità della detenzione dell'immobile locato, per non avere il sig.
corrisposto l'indennità di avviamento commerciale, di complessive € 33.600,00 o in Parte_1 subordine di euro 12.000,00.
Parte opponente chiedeva: “a. sospendere l'efficacia esecutiva dell'atto di convalida di sfratto concorrendo gravi motivi, ex art. 615, accogliendo la presente opposizione e dichiarando l'inefficacia del precetto;
b. assumere i provvedimenti ex artt. 615 e seguenti
c.p.c.; c. assumere i provvedimenti richiesti ex art. 624 c.p.c.; d. assumere inaudita altera parte i provvedimenti indilazionabili per evitare gravissimo pregiudizio all'attrice”.
Si costituiva , contestando l'avverso dedotto. Parte_1
Il Tribunale di Napoli Nord, con la sentenza impugnata, ha dichiarato cessata la materia del contendere e ha condannato l'opposto al pagamento delle spese processuali, applicando il principio della soccombenza virtuale.
Questo perché nel corso del giudizio si è dato atto dell'avvenuto rilascio dell'immobile da parte della società opponente, inducendo il Giudice a sostenere che “nel caso dell'esecuzione per consegna o rilascio occorre distinguere a seconda che l'opposizione verta sull'esistenza del titolo esecutivo (nel qual caso permane l'interesse all'accertamento in questione al fine di recuperare la detenzione dell'immobile) ovvero (come nel caso di specie) su fatti impeditivi all'esercizio del diritto di procedere in via esecutiva. In quest'ultimo caso,
l'interesse all'accertamento dell'ingiustizia dell'esecuzione persiste fintanto che l'esecuzione stessa non si sia compiuta e, quindi, fintanto che, in concreto, persista una qualche utilità connessa all'accertamento in questione. Nel caso di cui si tratta, come desumibile anche da quanto rilevato dall'opponente all'udienza del 3.3.2020, l'interesse della parte è proiettato, più che sul recupero della detenzione dell'immobile, ormai persa, sulla corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale (elemento preclusivo rispetto alla consegna dell'immobile) …” (pag. 4 della sentenza impugnata).
Il Tribunale, nel regolare la soccombenza virtuale, ha poi ritenuto che in caso di locazione di immobile adibito ad uso diverso dall'abitativo, il pagamento dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale fosse condizione necessaria per l'esecuzione per consegna o rilascio e che “in mancanza, il diritto di ritenzione dell'immobile da parte del conduttore si costituisce di diritto e rappresenta una causa di giustificazione impeditiva dell'esercizio dell'obbligo di riconsegna dell'immobile cui, tuttavia, il locatore può sottrarsi con un'offerta, anche non formale, purché seria e precisa di adempiere la sua obbligazione” (da ultimo e tra le tante: Cass. 15.11.2017, n. 26950)” (cfr. pag. 6).
Infine, il Giudice di prime cure non ha ritenuto rilevante, ai fini dello ius retentionis, la distinzione tra attività di commercio al dettaglio e commercio all'ingrosso.
Avverso l'indicata pronuncia, , con atto del 8.5.2020, ha proposto appello, Parte_1
pagina 2 di 7 sostenendo: 1) l'erroneità della pronuncia di cessazione della materia del contendere a seguito del rilascio dell'immobile; 2) l'esame del merito ai soli fini della soccombenza virtuale e la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, non avendo l'opponente mai chiesto l'accertamento del diritto all'indennità per la perdita di avviamento;

3) in ogni caso, la rilevanza della distinzione tra attività di commercio all'ingrosso e al dettaglio, con riguardo alle previsioni contenute nell'art. 35 legge 392/78.
L'appellante si è costituito il 17.5.2020.
Si è costituita anche la sostenendo Parte_3
l'inammissibilità dell'impugnazione e comunque la sua infondatezza.
All'esito di scardinamento del fascicolo da altra sezione e di assegnazione al relatore, avvenuti in data 11.2.2025, la causa, chiamata all'udienza del 12.06.2025 è stata riservata in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
In via preliminare, va detto come l'eccezione di inammissibilità ex art. 342 c.p.c. sollevata dalla difesa dell'appellata non possa essere condivisa, posto che in applicazione dei principi espressi in giurisprudenza (cfr. Cass. 36481/2022 e Cass. 27199/2017), l'appellante, nel complesso, ha sufficientemente contestato la decisione con argomentazioni specifiche.
Ciò posto, il primo motivo di impugnazione va condiviso.
Come detto, Il Tribunale ha valorizzato l'atteggiamento di parte opponente che ha manifestato interesse a non mantenere l'immobile e ad ottenere l'indennità della perdita di avviamento (cfr. udienza del 3.3.2020 dinanzi al Giudice di primo grado).
La Corte aderisce all'impostazione della Suprema Corte secondo cui “in tema di esecuzione forzata per rilascio, la conclusione della procedura mediante il rilascio dell'immobile da parte dell'esecutato, anche se avvenuto spontaneamente, ma non in base ad un accordo tra le parti, bensì al solo scopo di evitare l'esecuzione coattiva, non determina la cessazione della materia del contendere nel giudizio di opposizione all'esecuzione pendente, il cui accoglimento, al contrario, comporta la caducazione degli atti esecutivi e fa sorgere il diritto dell'esecutato a rientrare nella disponibilità del bene del quale sia stato illegittimamente spossessato” (Cass. civ., Sez. VI - 3, Ord.,07/09/2017, n. 20924).
D'altra parte, la Corte di Cassazione, con la citata pronuncia, in motivazione ha richiamato precedenti di ordine generale fatto proprio dal Tribunale per ritenere al contrario cessata la materia del contendere, ma questa valutazione, fondata sulla particolarità dell'esecuzione per rilascio, non può essere condivisa, stante il principio, appunto, di ordine generale, secondo cui, “in caso di estinzione del processo esecutivo (o di chiusura anticipata dello stesso: cd. estinzione atipica, rectius improcedibilità dell'esecuzione), secondo i principi di diritto costantemente affermati da questa Corte, la cessazione della materia del contendere per sopravvenuto difetto di interesse a proseguire il giudizio si determina esclusivamente in caso di opposizioni agli atti esecutivi, mentre permane l'interesse alla decisione delle opposizioni pagina 3 di 7 all'esecuzione in ordine all'esistenza del titolo esecutivo o del credito (Cass., Sez. 3, Sentenza
n. 15761 del 10/07/2014, Rv. 631879 - 01; Sez. 3, Sentenza n. 1353 del 31/01/2012, Rv.
621377 - 01; Sez. 3, Sentenza n. 4498 del 24/02/2011, Rv. 617239 - 01; Sez. 3, Sentenza n.
23084 del 16/11/2005, Rv. 585554 - 01) La cessazione della materia del contendere può determinarsi esclusivamente laddove sia venuto meno l'interesse all'accertamento della situazione sostanziale posta a base dell'opposizione, e cioè - per l'ipotesi dell'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c. - laddove le parti non abbiano più interesse all'accertamento della sussistenza del diritto del creditore di procedere ad esecuzione forzata. Ma è evidente che ciò, nell'esecuzione per rilascio, può accadere eventualmente in caso di rilascio spontaneo dell'immobile da parte del soggetto obbligato, laddove sia venuto meno il suo interesse alla detenzione dello stesso (anche eventualmente in seguito ad un accordo transattivo con il creditore procedente), ma non certo nel caso in cui venga portata
a termine l'esecuzione forzata (e lo stesso è a dirsi laddove il rilascio sia avvenuto spontaneamente, ma non in base ad un accordo tra le parti, bensì al solo scopo di evitare
l'esecuzione coattiva dello sfratto, senza alcuna rinunzia al diritto di occupare o comunque di detenere l'immobile da parte dell'esecutato)”.
Come accennato, nel verbale del 3.3.2020 si legge: “è presente per l'opponente l'avv […] la quale rileva che l'esecuzione è stata portata a compimento e si riserva di agire per conseguire l'indennità di avviamento l'esecuzione è stata portata a compimento e si riserva di agire per conseguire l'indennità di avviamento”, e tale affermazione rende avvertiti dell'interesse della stessa parte opponente ad ottenere una pronuncia accertativa della legittimità della sua ritenzione, se non altro al fine di riconoscere il proprio diritto all'indennità di avviamento commerciale.
Si è poi ancora sostenuto che in caso di sopravvenuta estinzione del processo esecutivo in pendenza di giudizi di opposizione, si ha cessazione della materia del contendere con riguardo ai giudizi di opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell'art. 617 c.p.c., avendo tali giudizi ad oggetto la regolarità degli atti dell'esecuzione (e, segnatamente, degli atti dello specifico processo esecutivo in atto, la cui estinzione, quindi, determina il venir meno dell'interesse delle parti all'accertamento della predetta regolarità), mentre altrettanto non avviene con riguardo ai giudizi di opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c., che hanno ad oggetto l'accertamento della sussistenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata (nell'an e nel quantum), i quali devono pertanto proseguire, sussistendo l'interesse delle parti al predetto accertamento, anche in funzione di eventuali nuove e successive procedure esecutive (Cass. civ., VI-3 8.11.2022, n. 32842).
Il motivo volto a contestare la pronuncia di cessazione della materia del contendere va dunque accolto.
Il secondo e il terzo motivo possono essere esaminati congiuntamente, stante la valenza pagina 4 di 7 assorbente del terzo.
Ed infatti, il Collegio ritiene corretta la distinzione tra attività al dettaglio e attività all'ingrosso, ai fini del riconoscimento dell'indennità.
Nel contratto, all'art.14, si prevede la rinuncia a tale diritto e non si ignora che la clausola di rinuncia preventiva al diritto all'avviamento, ancorché pattuita a fronte della riduzione del canone, sia nulla, giacché "solo successivamente alla conclusione del contratto, quando il conduttore non si trova più in una posizione di debolezza per il timore di essere costretto a lasciare l'immobile dove svolge l'attività commerciale, vi è la possibilità per le parti di negoziare in ordine ai diritti nascenti dal contratto ed in particolare in ordine al diritto all'indennità di avviamento” (cfr., tra le tante, Cass. civ, III, 3.3.2023, n. 6398).
Ciò che non si ritiene condivisibile è la ritenuta affermazione dell'esistenza del diritto.
L'art. 34 della legge n. 392 del 27 luglio 1978 dispone che “in caso di cessazione del rapporto di locazione relativo agli immobili di cui all'articolo 27, che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore o a una delle procedure previste dal regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il conduttore ha diritto, per le attività indicate ai numeri 1) e 2) dello articolo 27, ad una indennità pari a 18 mensilità dell'ultimo canone corrisposto;
per le attività alberghiere l'indennità è pari a 21 mensilità [...]
…L'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile è condizionata dall'avvenuta corresponsione dell'indennità di cui al primo comma. …”.
Il successivo art. 35 stabilisce che “le disposizioni di cui all'articolo precedente non si applicano in caso di cessazione di rapporti di locazione relativi ad immobili utilizzati per lo svolgimento di attività che non comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori nonché destinati all'esercizio di attività professionali, ad attività di carattere transitorio, ed agli immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici”.
E la Suprema Corte ha chiarito che “ai fini del riconoscimento del diritto del conduttore all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, rileva che i locali locati siano effettivamente destinati ad attività che comporta il contatto con il pubblico e che, quindi, tali locali siano aperti alla frequentazione diretta ed indifferenziata dei clienti che abbiano necessità e interesse ad entrare in contatto con l'impresa” (cfr. Cass. civ., III, 23.6.2016, n.
13012; Cass. civ. n. 12278/2010).
Ancora, “l'indennità per la perdita dell'avviamento di cui all'art. 34 della l. n. 392 del 1978 non compete al conduttore cessato nei casi in cui l'attività di vendita sia avvenuta con operatori professionali e senza un contatto con il pubblico indifferenziato degli utenti e dei consumatori, con la conseguenza che, in caso di esercizio congiunto di vendita all'ingrosso e di vendita al minuto, il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento può essere riconosciuto solo quando l'attività di vendita al minuto abbia rivestito carattere di pagina 5 di 7 prevalenza rispetto all'altra e sia stata svolta con modalità comportanti contatto diretto con il pubblico” (Cass. civ., Sez. VI - 3, Ordinanza, 12/12/2017, n. 29835).
Si tratta di principio analogo a quello espresso con Cass. 1232/97 citata da parte appellata, senza tuttavia la rilevante precisazione, appunto, che l'indennità può essere riconosciuta solamente quando l'attività al dettaglio abbia carattere prevalente.
Nella specie, tale prevalenza non è stata univocamente provata, nonché - per vero - neppure specificamente e tempestivamente allegata.
Già tali considerazioni si ritengono dirimenti.
Peraltro, per mera completezza, va aggiunto che il contratto, avente ad oggetto un capannone
(art. 1), prevedeva “la cernita di scarpe ed abbigliamento usati” (art. 7).
Inoltre, nella visura camerale prodotta dall'appellante nel giudizio di primo grado, si legge, quale oggetto sociale, tra l'altro: “vendita all'ingrosso e al dettaglio di scarpe nuove e usate…”, mentre alla voce “attività esercitata”, si legge “vendita all'ingrosso di scarpe nuove ed usate” (cfr. anche il codice ATECORI relativo al commercio all'ingrosso di calzature e accessori).
Dunque, per tutti i riferiti elementi, complessivamente considerati, il Collegio ritiene che la società opponente non potesse far valere il mancato pagamento dell'indennità da perdita di avviamento commerciale ai fini di paralizzare la minacciata esecuzione.
La sentenza va dunque riformata.
Poco comprensibile e in ogni caso sfornita di riscontro probatorio è la richiesta dell'appellante di condanna della società alla Parte_3
“restituzione degli importi che sono stati versati da per detto avviamento Parte_1 commerciale in virtù della sentenza di primo grado con gli interessi commerciali a favore di
” (cfr., ad esempio, comparsa conclusionale), anche perché, con la Parte_1 sentenza impugnata, alcuna condanna è stata emessa in tal senso (vi è stata solo disciplina delle spese processuali).
Il giudice di appello, allorché riforma in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio ad una nuova regolamentazione delle intere spese processuali, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, poiché l'onere delle stesse deve essere attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della controversia (Cass. civ., Sez.
III, 04/06/2007, n. 12963).
Le spese seguono quindi la soccombenza del doppio grado di giudizio, con l'applicazione della decurtazione massima, tenuto conto della non particolare complessità della causa e in applicazione del DM 55/14 e successive modifiche.


P.Q.M.


La Corte d'appello, definitivamente decidendo, sull'appello promosso avverso la sentenza n.
844/2020, resa dal Tribunale di Napoli Nord in data 30.3.2020, nel procedimento n. pagina 6 di 7 13259/2018 R.G., ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
• accoglie l'appello e – in riforma dell'impugnata sentenza – rigetta l'opposizione promossa;

• condanna al pagamento delle spese di Parte_3 giudizio sostenute da parte appellante, che liquida: a) per il primo grado, in euro
2.538,5 per compensi professionali, oltre rimborso forfettario nella misura del 15 % sui compensi, IVA e cpa come per legge;
b) per il secondo grado, in euro 355,50 per spese ed euro 2.904,5 per compensi professionali, oltre rimborso forfettario nella misura del 15 % sui compensi, IVA e cpa come per legge.
Così deciso, in Napoli, in data 11.9.2025.
Il Consigliere estensore dott. Fabio Magistro
La Presidente dott.ssa Assunta d'Amore
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