REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott. Manuela Saracino - Presidente relatore
Dott. Pietro Mastrorilli - Consigliere
Dott. Luca Ariola - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1463/2022
TRA
Parte_1 Parte_2 Parte_3 Parte_4
Parte_5 Parte_6 Parte_7 Parte_8
Parte_9 Parte_10
rappresentati e difesi dall'avv.to DE ANGELIS DOMENICO
APPELLANTI
E
Controparte_1
rappresentata e difesa dall'avv. MASTROPIERI SIMONETTA
APPELLATA

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1.Con sentenza del 12.5.2022 il Tribunale di Foggia, giudice del lavoro, rigettava la domanda proposta dagli odierni appellanti i quali, assumendo di aver svolto, nonostante la loro qualifica di infermieri, mansioni inferiori tipiche degli ausiliari, invocavano la condanna dell' al risarcimento del danno Controparte_2 conseguente alla dequalificazione professionale subita in misura pari alla metà della retribuzione percepita o in altra misura da liquidare in via equitativa, moltiplicata per ogni anno di utilizzo improprio a far data dai cinque anni precedenti la data della messa in mora, oltre accessori e spese di lite.

2.Deducevano i ricorrenti di prestare attività lavorativa alle dipendenze dell'
[...]
con contratto di lavoro subordinato a tempo Controparte_2
indeterminato, con la qualifica di Collaboratore Professionale Sanitario Infermiere e con inquadramento nel livello D del CCNL Comparto Sanità; di essere assegnati presso la
4 dell' di di essere costretti a svolgere con Org_1 Org_2 CP_2 carattere di continuità, stante l'assenza del personale di supporto (O.S.S. e O.T.A), oltre alle mansioni di infermiere professionale, anche quelle di assistenza ai degenti per la loro igiene personale, di supporto per l'assunzione corretta della terapia orale, di prevenzione di ulcere da decubito, di trasporto degli infermi in barella ed in carrozzella, di assistenza all'assunzione dei pasti, di riordino dei letti, di trasporto del materiale biologico, di pulizia e manutenzione di utensili e apparecchiature;
di svolgere la propria attività lavorativa in una
U.O.C. che si avvale, a fronte di n. 18 posti letto occupati, della collaborazione di n. 16 infermieri per il reparto e un infermiere per l'ambulatorio; di essere, pertanto, costretti a svolgere turni di lavoro serrati, dalle ore 7.00 alle ore 14.00, dalle ore 14.00 alle ore 22.00 e dalle ore 22.00 alle ore 7.00, prestando sia l'ordinaria attività infermieristica sia le ulteriori mansioni sopradescritte al fine di sopperire all'assenza del personale di supporto;
di aver pertanto subito un danno alla professionalità, in ragione della violazione dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, da quantificarsi in misura non inferiore al 50% dell'ultima retribuzione mensile moltiplicata per i mesi del demansionamento, oltre agli accessori di legge.

3.Costituitasi in giudizio, l' chiedeva il Controparte_2
rigetto del ricorso, assumendo che i lavoratori non avevano fornito alcuna prova della lamentata dequalificazione, poiché avevano svolto in modo prevalente e continuativo solo compiti del profilo professionale di appartenenza, e che le mansioni ulteriori erano complementari e strumentali a queste ultime, attesa la trasversalità delle competenze dell'infermiere, in un'ottica di collaborazione multiprofessionale all'interno dell'equipe sanitaria.

4.Espletata l'istruttoria orale, il Tribunale di Foggia rigettava le domande, compensando le spese di lite tra le parti.
2 Il primo giudice perveniva a tale decisione rilevando che, nel rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, in materia di dequalificazione, trovava applicazione l'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, in virtù del quale il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, essendo vietata ogni forma di mutamento in peius, anche pattizia, delle mansioni, poiché lesiva della professionalità acquisita dal prestatore.
Specificava che, ai fini della verifica del legittimo esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, il giudice di merito deve valutare l'omogeneità tra le mansioni successivamente attribuite e quelle di originaria appartenenza, sotto il profilo della loro equivalenza rispetto alla competenza richiesta, al livello professionale raggiunto ed all'utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal dipendente nella pregressa fase del rapporto e nella precedente attività svolta.
Riteneva insussistente, nel caso di specie, la prova di una “prevalenza” di mansioni inferiori in quanto, dall'istruttoria svolta, era emerso che i ricorrenti avevano svolto mansioni del profilo meno elevato nella misura di tre ore giornaliere.
Da ultimo, il primo giudice richiamava quella giurisprudenza di legittimità (Cass sent. n.
17774 del 2006) in merito alla esigibilità da parte del datore di lavoro pubblico di attività corrispondenti a mansioni inferiori quando le stesse abbiano carattere marginale e rispondano ad esigenze organizzative (di efficienza e di economia del lavoro) ovvero di sicurezza, con il limite negativo della completa estraneità alla professionalità del lavoratore.

5.Avverso la decisione del Tribunale di Foggia hanno interposto appello i lavoratori con ricorso del 3.11.2022, chiedendo, con un unico motivo di gravame, che di seguito si riepiloga e si valuta, la riforma della sentenza gravata.
Ha resistito, con memoria l' appellata chiedendo il rigetto del ricorso e la conferma CP_2
della impugnata sentenza.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio relativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 18 marzo 2024, la causa è stata decisa come da dispositivo trascritto in calce alla sentenza.

6.Con un unico articolato motivo, gli appellanti lamentano l'erronea valutazione delle risultanze dell'istruttoria espletata nel giudizio di primo grado, sostenendo, in particolare che, contrariamente a quanto affermato dal Giudice di primo grado, dalle allegazioni offerte e dalle testimonianze raccolte, era stato dimostrato lo svolgimento delle dedotte mansioni
3 inferiori e la misura delle stesse unitamente a quelle della categoria professionale di assunzione.
Rimarcano, a tale riguardo, che l'istruttoria ha confermato lo svolgimento dell'attività di assistenza ai degenti per la loro igiene personale, di supporto per l'assunzione corretta della terapia orale, di prevenzione di ulcere da decubito, di trasporto degli infermi in barella ed in carrozzella, di assistenza all'assunzione dei pasti, di riordino dei letti, di trasporto del materiale biologico, di pulizia e manutenzione di utensili ed apparecchiature, dunque, di mansioni riservate, secondo la declaratoria contenuta nell'art. 1 dell' dall'Accordo
Conferenza Stato–Regioni del 22 febbraio 2001, agli operatori socio sanitari.
Aggiungono che le competenze dell'infermiere, disciplinate dall'art. 1 del D.M. n. 739/1994
e dall'art. 19 del CCNL Comparto sanità del 07.04.1999 (categoria D, ex posizione funzionale VII livello), sono, invece, maggiormente qualificate perché si concretizzano nella identificazione dei bisogni di salute e di assistenza infermieristica della persona, nella pianificazione, gestione e valutazione dell'intervento assistenziale, nella funzione di garanzia della corretta applicazione delle prescrizioni diagnostiche-terapeutiche e richiedono conoscenze teorico specialistiche e/o gestionali, autonomia e responsabilità proprie, nonché capacità organizzative e di coordinamento.
Sostengono di aver fornito altresì la prova del danno lamentato, rappresentato appunto dalla lesione alla dignità professionale e all'immagine cagionato dall'illecito comportamento posto in essere dalla datrice di lavoro per molti anni, senza soluzione di continuità.
Rilevano gli appellanti che dall'esame delle deposizioni riportate nel provvedimento impugnato emerge chiaramente che nell' non vi erano OSS in nessun turno di Pt_11
lavoro e che le attività di igiene dei pazienti, di imboccamento di quelli non autosufficienti, di rifacimento dei letti, di sostituzione delle sacche di urina e del loro smaltimento venivano effettuate sistematicamente, quotidianamente e in ogni turno, dagli infermieri ricorrenti, ciò comportando un impegno di almeno 3 ore per ogni turno.
Precisano altresì che parte resistente non solo non ha mai negato l'assenza di personale OSS ma ha ritenuto che le mansioni di OSS non siano inferiori, rispetto a quelle dell'infermiere, ma solamente diverse;
osservano che i testi escussi hanno confermato l'assenza dell'OSS e lo svolgimento delle attività domestico-alberghiere da parte degli infermieri con sistematicità e quotidianità per almeno tre ore per ogni turno di lavoro.
Concludono chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, l'accertamento dello
4 svolgimento, in aggiunta alle mansioni proprie di infermiere, anche di quelle inferiori e, per l'effetto, la condanna della datrice di lavoro al risarcimento dei danni patiti da quantificarsi nella misura del 50% della retribuzione mensile, con decorrenza dal 29.01.2013
(quinquennio precedente alla lettera di messa in mora del 29.1.2018) sino alla data di deposito del ricorso di primo grado, oltre agli accessori di legge.

7. L'appello è fondato per quanto di ragione, dovendosi riformare la impugnata sentenza nei termini di seguito esposti.
Al fine di inquadrare la tematica oggetto di giudizio negli appropriati termini giuridici, occorre premettere che, come peraltro rilevato anche nella impugnata sentenza, nel rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione l'art. 2103 c.c. non trova applicazione, in quanto l'art. 2, comma 2, d.lgs. n. 29 del 1993 (oggi art. 2, comma 2, d.lgs.
n. 165 del 2001) rinvia alle regole di diritto comune soltanto per gli aspetti del rapporto non specificamente disciplinati in modo diverso dal decreto medesimo, come avviene, invece, per l'aspetto delle mansioni disciplinato dall'art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001.
Tanto premesso, deve allora osservarsi che, per quanto qui rileva, ai sensi dell'art. 52, d.lgs.
n. 165 del 2001: “1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a).[...]”.
Con riferimento alla adibizione a mansioni inferiori, la giurisprudenza della Suprema Corte ha poi da tempo chiarito che: “in tema di rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, con la previsione secondo cui il prestatore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto e con l'assenza di previsione circa la sua utilizzabilità in mansioni inferiori, preclude, in termini generali, la possibilità di richiedere mansioni ulteriori rispetto a quelle qualificanti e tipiche della professionalità acquisita, alla stregua dell'art. 2103 cod. civ. che pone un divieto analogo esplicitato dalla previsione della nullità di ogni patto contrario. L'esatto ambito delle mansioni esigibili è, pertanto, indicato in termini analoghi nelle due citate disposizioni e l'attività prevalente e assorbente svolta dal lavoratore deve rientrare fra le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza e, tuttavia, per ragioni di efficienza e di economia del lavoro o di sicurezza, possono essere richieste, incidentalmente o marginalmente, attività corrispondenti a mansioni inferiori che il lavoratore è tenuto ad
5 espletare.” (Cass. Sez. lav. sentenza n. 17774 del 7 agosto 2006)
Tale principio è stato ribadito anche nei più recenti arresti di legittimità : “Nel pubblico impiego privatizzato, il lavoratore può essere adibito a mansioni accessorie inferiori rispetto a quelle di assegnazione, a condizione che sia garantito al lavoratore medesimo lo svolgimento, in misura prevalente e assorbente, delle mansioni proprie della categoria di appartenenza, che le mansioni accessorie non siano completamente estranee alla sua professionalità e che ricorra una obiettiva esigenza, organizzativa o di sicurezza, del datore di lavoro pubblico, restando ininfluente che la P.A., nell'esercizio della discrezionalità amministrativa, non abbia provveduto alla integrale copertura degli organici per il profilo inferiore, venendo in rilievo il dovere del lavoratore di leale collaborazione nella tutela dell'interesse pubblico sotteso all'esercizio della sua attività”. (Cass. Sez. Lav. ordinanza n.19419 del 17 settembre 2020).
Mette poi conto osservare che secondo l'orientamento giurisprudenziale, pienamente conforme ai principi generali in tema di ripartizione dell'onere della prova nelle azioni promosse per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento (Cass. civ, Sez. Un. n.13533 del 30 ottobre 2001), “allorquando da parte di un lavoratore sia allegata una dequalificazione o venga dedotto un demansionamento riconducibili ad un inesatto adempimento dell'obbligo gravante sul datore di lavoro ai sensi dell'art. 2103 cod. civ. è su quest'ultimo che incombe l'onere di provare l'esatto adempimento del suo obbligo, o attraverso la prova della mancanza in concreto di qualsiasi dequalificazione o demansionamento, ovvero attraverso la prova che l'una o l'altro siano stati giustificati dal legittimo esercizio dei poteri imprenditoriali o disciplinari o, comunque, in base al principio generale risultante dall'art. 1218 cod. civ., da un'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” (così: Cass. Sez. Lav. sentenza n.4766 del 6 marzo 2006; Cass. Sez. lav. sentenza n.4211 del 3 marzo 2016).

7.1 In punto di fatto va poi rilevato che l'atto introduttivo del giudizio contiene una precisa elencazione delle mansioni – asseritamente diverse da quelle della propria qualifica professionale - che i ricorrenti hanno svolto con continuità, quali assistenza ai degenti per la loro igiene personale, supporto per l'assunzione corretta della terapia orale, prevenzione di ulcere da decubito, trasporti degli infermi in barella ed in carrozzella, assistenza all'assunzione dei pasti, riordino letti, trasporto materiale biologico, pulizia e manutenzione di utensili ed attrezzature.
6 Orbene, deve darsi atto che la sentenza impugnata contiene un accertamento del fatto che l'appellata non ha in alcun modo contestato.
In particolare, ci si riferisce a quella parte di sentenza con la quale il primo giudice, dopo aver esaminato le deposizioni testimoniali, ha dato atto che dall'istruttoria svolta era emerso che i ricorrenti avevano svolto una media di tre ore per ogni turno di attività rientranti nei compiti degli ausiliari.
Si legge infatti nella sentenza (cfr. pag. 6 e 7 dell'impugnata sentenza) che “l'esito dell'istruttoria testimoniale, consente di ritenere raggiunta la prova in merito al fatto che i ricorrenti – addetti al Reparto MAR presso l' di - hanno svolto Org_2 CP_2
oltre a tutte le molteplici mansioni proprie della qualifica di infermiere professionale
(somministrazione terapie, per via orale o per vena, misurazione pressione e parametri vitali, controllo cartelle cliniche con verifica della rispondenza della prescrizioni con il farmaco somministrato), anche quelle specificatamente appartenenti alla figura professionale del personale OSS assente in reparto, quantomeno, fino alla fine dell'anno
2019…..; che le dichiarazioni testimoniali (cfr. pag. 8) “seppure palesano lo svolgimento anche di mansioni tipiche delle categoria ausiliarie in ragione della tipologia del reparto e dei pazienti ricoverati, spesso allettati e non autosufficienti, tuttavia, non consentono, del pari, di ritenere provato lo svolgimento delle attività controverse in maniera prevalente rispetto a quelle proprie dell'inquadramento contrattuale e professionale. Invero, le testi e Tes_1 hanno quantificato l'impegno per lo svolgimento delle attività di natura ausiliaria Tes_2
(igiene, rifacimento letti, ecc.) nella misura di tre ore per turno (soprattutto nel turno diurno)”; che “può ragionevolmente utilizzarsi la quantificazione fornita delle testi sopra indicate nei termini di impegno lavorativo di tre ore a turno (soprattutto, nel turno diurno ove è verosimile il maggiore svolgimento di attività di igiene dei pazienti allettati e di rifacimento dei letti, quali attività tipicamente e notoriamente riservate all'orario antimeridiano).
Quanto evidenziato, risulta ulteriormente corroborato dalla presenza in reparto di personale ausiliario con il compito di smaltimento dei rifiuti, pulizia dei comodini e dei letti dei pazienti autosufficienti, trasporto dei pazienti per esami diagnostici (v. dichiarazioni testi e ). Circostanza, questa, tale da escludere, quanto meno nei turni ove Tes_1 Tes_3
è stato presente anche il personale ausiliario, lo svolgimento da parte dei ricorrenti anche
7 di queste ulteriori attività o comunque un minor aggravio di incombenze rispetto alle mansioni della qualifica rivestita. In definitiva, rispetto alla durata dei singoli turni come descritti in ricorso stesso (7-14; 14-22; 22-7), lo svolgimento di mansioni inferiori, come emerse dall'istruttoria, nella misura di tre ore non può ritenersi prevalente” (cfr. pag.9).

7.2 Tanto premesso, la Corte non condivide l'impostazione del primo giudice laddove, pur avendo accertato che i ricorrenti avessero svolto almeno per tre ore nel corso del turno di lavoro mansioni inferiori riconducibili a quelle tipiche del personale OSS, ha poi ritenuto di disattendere la domanda ritenendo che lo svolgimento di mansioni inferiori, non essendo prevalente rispetto a quelle di infermiere, non fosse foriero di danno per i lavoratori.
Dal quadro probatorio emerge infatti come il ricorso agli infermieri professionali per l'effettuazione delle mansioni proprie di categorie inferiori (in particolare, mansioni di natura “igienico-domestica-alberghiera) non fosse limitato a rari casi, coincidenti con particolari esigenze cliniche o temporanee, ma fosse, invece, costante ed altresì indispensabile per assicurare la funzionalità stessa del reparto cui i ricorrenti erano addetti.
Le suddette mansioni” risultano anche non di carattere marginale ma continuative ed abituali. In altri termini, la rilevanza quantitativa della prestazione relativa a qualifiche inferiori è risultata tale (sia per entità delle mansioni inferiori svolte, in totale sostituzione del personale di supporto, sia per la durata continuativa, quotidiana e protratta per anni) da poter escludere che il suo svolgimento possa essere considerato come “obbligazione accessoria” che per sua natura deve avere una rilevanza marginale nello svolgimento della obbligazione principale ed essere funzionalmente collegata alla stessa.
L'accertamento in fatto compiuto dal primo giudice e riportato innanzi (accertamento non oggetto di alcuna censura da parte dell' e comunque condivisibile in quanto Org_2 strettamente legato a quanto è emerso dall'esame delle deposizioni testimoniali e riportate nell'impugnata sentenza) ha riscontrato che i ricorrenti hanno svolto mansioni riconducibili nell'inquadramento di appartenenza (collaboratore professionale sanitario infermiere) ma anche in quello proprio del personale di supporto (O.S.S.) di cui è stata dedotta l'assenza nell'Unità Operativa di assegnazione.

7.3 All'esito di tale accertamento, deve ritenersi sussistente anche il danno prospettato dai ricorrenti, contrariamente a quanto ritenuto nella gravata sentenza.
Le circostanze emerse dall'istruttoria rimandano l'immagine di una mortificazione della professione infermieristica sicchè può ritenersi sufficientemente provata anche l'esistenza di
8 una danno alla dignità professionale degli appellanti sulla base degli elementi indiziari complessivamente desumibili dagli atti di causa, dovendo aversi riguardo anche al fatto che la situazione denunciata ed ora accertata si è protratta senza soluzione di continuità per lunghi anni, che le mansioni inferiori avevano carattere meramente materiale e quindi nettamente dissimili da quelle di natura sanitaria proprie del lavoratore e peraltro poste in essere “in pubblico” ossia al cospetto dei malati e dei loro familiari, quindi con intuibile disagio e mortificazione da parte dell'infermiere professionale.
Né può revocarsi in dubbio che il danno derivante dalla lesione del diritto al pieno esercizio e dispiegamento delle proprie competenze professionali ed il danno alla propria immagine professionale possa ricavarsi anche per presunzioni (come asseverato da ultimo da Cass.
Sez. Lav.7 febbraio 2023 n.3700 ma anche da Cass. ord. 25 luglio 2022 n. 23183) tenuto peraltro conto della continuità, abitualità, protrazione e “pubblicità” della compressione delle proprie prerogative professionali.

7.4 Ritenuto provato nell'an il danno all'immagine ed alla dignità professionale, appare necessario far ricorso al criterio equitativo per la sua liquidazione, trattandosi di danno il cui preciso ammontare non è suscettibile di prova (così pure Cass. Sez. Lav. 7 febbraio 2023
n.3700 citata).
Ritiene, pertanto, la Corte che in via equitativa, considerato che il danno lamentato è limitato alla mortificazione della professionalità e della immagine dei ricorrenti – non essendo stati allegati danni biologici o esistenziali né specifici danni patrimoniali – lo stesso possa essere determinato facendo applicazione di un criterio oggettivo, quale è quello di una quota della retribuzione mensile rappresentando la stessa il valore della prestazione che può quindi essere utilizzata per individuare anche il valore della professionalità lesa dalla dequalificazione.
Tale quota, stante la evidenziata limitata entità del danno complessivamente subito, che non si è esteso ad ulteriori aspetti della vita del lavoratore, può essere determinata nella misura del 10% della retribuzione per ogni mese di attività a partire dal gennaio 2013 (quinquennio antecedente alla lettera di messa in mora) e fino al deposito del ricorso di primo grado.
Sulle somme spettanti vanno aggiunti gli accessori ex art.22, comma 36 della legge n. 724 del 1994.

8. L'impugnata sentenza va quindi riformata, con il conseguente accoglimento, sia pur parziale, delle domande avanzate dai ricorrenti.
9 9. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno poste, quindi, a carico dell' Org_2
La liquidazione è affidata al dispositivo che segue. Essa è effettuata sulla scorta dei parametri di cui alla tabella allegata al d.m. n. 55 del 2014 e successive modificazioni (da ultimo, con d.m. n. 147 del 2022), tenuto conto del valore della causa, della sua complessità, dell'attività processuale in concreto espletata e del numero delle parti vittoriose.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Parte_1 Parte_2
, , ,
[...] Parte_3 Parte_4 Parte_5 Parte_6
con Parte_7 Parte_8 Parte_9 Parte_10
ricorso depositato in data 3.11.2022, avverso la sentenza resa in data 12.5.2022 dal
Tribunale di Foggia, giudice del lavoro, fra gli odierni appellanti e l'
[...]
, così provvede: Controparte_2 accoglie l'appello per quanto di ragione e, per l'effetto, in riforma della impugnata sentenza, condanna l' a pagare, in favore di Controparte_2
ciascun appellante, a titolo di risarcimento del danno subito per la causale specificata in motivazione, una somma pari al 10% della retribuzione ordinaria mensile percepita dal
29.1.2013 fino alla data di deposito del ricorso di primo grado, oltre accessori ex art. 22, comma 36, della l. n. 724 del 1994; condanna l' al pagamento delle spese Controparte_2 del doppio grado del giudizio in favore degli appellanti, liquidate in € 13.600,00 per il primo grado ed € 10.200,00 per il presente grado per compensi, oltre rimborso forfettario in misura del 15%, IVA e CAP come per legge, che distrae in favore dell'Avv. D. De Angelis.
Così deciso in Bari, addì 18.3.2024
Il Presidente relatore
Dott. Manuela Saracino

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