Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 3/12/2004
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1515
Dott. VANGELISTA Vittorio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 2794/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SO AR, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del tribunale di Latina, sezione distaccata di Terracina del 27 giugno 2003;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

letta la nota del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mario Iannelli, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, osserva:
IN FATTO
AR SO, condannato con sentenza del Pretore di Terracina alla demolizione del manufatto abusivamente costruito, propose ricorso avverso il provvedimento con cui il pubblico ministero aveva dato esecuzione all'ordine giudiziale di demolizione chiedendo: a) che fosse dichiarata l'inefficacia del provvedimento di demolizione, sia perché il reato per il quale era stato condannato era stato abrogato con il D.P.R. n. 380 del 2001, sia perché esso si era comunque estinto per prescrizione prima del passaggio in giudicato della sentenza;
b) che fosse disposta la sospensione dell'esecuzione per la pendenza del procedimento amministrativo diretto ad ottenere la sanatoria.
Il giudice dell'esecuzione respinse il ricorso osservando: a) che la prescrizione non dichiarata nel giudizio di merito non poteva essere rilevata in sede d'esecuzione; b) che la sospensione dell'esecuzione non poteva essere valutata poiché non era imminente o ravvicinata nel tempo la decisione dell'autorità amministrativa ed in ogni caso il fondo sul quale era stata realizzata la costruzione era gravato da usi civici;
c) che il reato non era stato abolito perché l'articolo 20 della legge n. 47 del 1985 era stato sostituito dall'articolo 44
del D.leg.vo n. 380 del 2001.
Il SO ricorre per Cassazione tramite il suo difensore denunciando:
a) la nullità del procedimento per la violazione degli artt. 178 e 33 c.p.p., 43 bis R.D. n. 12 del 1941 perché il processo esecutivo era stato trattato da un giudice onorario di tribunale al di fuori dell'ipotesi della supplenza e delle previsioni di cui all'articolo 43 bis Ordinamento giudiziario;

b) la violazione dell'articolo 672 c.p.p. perché il provvedimento di demolizione aveva perduto efficacia in quanto il reato che lo aveva determinato era prescritto già all'epoca del passaggio in giudicato della sentenza, avuto riguardo all'epoca del sequestro dell'opera (30 aprile 1993), a nulla rilevando l'intervenuto giudicato perché l'istante non aveva chiesto la declaratoria di estinzione del reato bensì la semplice dichiarazione d'inefficacia del provvedimento esecutivo di demolizione;
c) violazione dell'articolo di legge 606 lettera b), per "omessa sospensione della procedura esecutiva in attesa della definizione di quella amministrativa introdotta per il condono": assume che aveva presentato domanda per "la concessione in sanatoria in data 21 febbraio del 1995" e che era in attesa della definizione del relativo procedimento;

d) violazione dell'articolo 673 c.p.p. perché il fatto giudicato non era più previsto dalla legge come reato al tempo della notificazione dell'ordine di demolizione;

DIRITTO
Il ricorso è infondato e va quindi respinto.
Logicamente prioritario è il quarto motivo con cui si deduce l'abrogazione del reato, il ricorrente, richiamando i motivi indicati nella memoria presentata al giudice dell'esecuzione, ha fatto riferimento alla nota questione che si era posta in occasione del "differimento dell'entrata in vigore del testo unico n. 380 del 2001".
Secondo la tesi sostenuta dal ricorrente - proprio perché il T.U. n. 380/2001 ha avuto vigenza dal 1 al 9 gennaio 2002 e la disposizione di proroga introdotta dalla legge n. 463/2001 è entrata in vigore il 10 gennaio 2002 - dovrebbe ritenersi che nell'anzidetto brevissimo termine di vigenza del T.U. si sia irreversibilmente prodotto l'effetto abrogativo delle disposizioni indicate nell'art. 136 dello stesso T.U., fra le quali vi è anche quella di cui all'art. 20 della legge n. 47/1985. Questa disposizione (come del resto le altre) non potrebbe quindi ormai più tornare in vita, neppure per effetto della successiva proroga dell'entrata in vigore della norma abrogtatrice, con la conseguenza che il "fatto edilizio" di cui alla condanna non sarebbe più previsto come reato. La questione posta dal ricorrente è stata già risolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza (cfr. in giurisprudenza tra le più recenti decisioni edite: Cass. 14 novembre 2002 n. 38182, Ameli, 3 marzo 2003 n. 9534, Sargentini;
28 gennaio 2003 n. 10274). Nelle sentenze anzidette si è ritenuto che il legislatore, con l'articolo 5 bis della legge n. 463 del 2001, non abbia inteso prorogare o differire l'entrata in vigore del testo unico ma, ebbene abbia parlato di "proroga", in realtà ha voluto sospendere l'efficacia del T.U. in questione.
Partendo da tale premessa questa corte, considerato che la sospensione dell'efficacia della normativa di cui al T.U. n. 380 del 2001 si estende ovviamente a tutte le sue disposizioni e quindi anche a quella di cui all'art. 136, che ha abrogato, tra gli altri, l'art. 20 della legge n. 47 del 1975, ha ritenuto ancora in vigore il citato articolo 20 per tutto il periodo di vigenza della sospensione. Poiché tra la legge n. 47 del 1985 ed il T.U. v'è sostanziale continuità e poiché il legislatore non ha inteso assolutamente creare un vuoto normativo, la soluzione prospettata da questa corte ed anche dalla dottrina sembra essere l'unica idonea a porre rimedio ad un evidente "infortunio" del legislatore. D'altra parte, la sospensione dell'efficacia di una legge non è istituto estraneo al nostro ordinamento giuridico, giacché nella disciplina delle vicende di una legge si pone accanto agli istituti della deroga e dell'abrogazione.
Infondato è anche il primo motivo. Nella fattispecie non risulta se il giudice onorario abbia trattato il procedimento per l'assenza temporanea o la mancanza del giudice togato titolare, nel qual caso non sussisterebbe alcuna irregolarità, o quale titolare di un proprio ruolo affidatogli dal presidente del tribunale, a prescindere dall'assenza o dalla vacanza del posto, nel qual caso sussisterebbe la violazione dell'articolo 43 bis Ordinamento Giudiziario, il quale consente di utilizzare i giudici onorari solo in caso di assenza o mancanza del giudice professionale. In proposito va precisato che il giudice si può considerare mancante, non solo quando il posto è temporaneamente scoperto per la malattia o altro impedimento temporaneo, ma anche quando il posto, ancorché previsto in organico, è vacante nell'attesa della relativa copertura da parte del C.S.M. In caso di assenza o mancanza del giudice professionale, i giudici onorari, in base all'articolo 43 bis Ordinamento giudiziario vigente all'epoca del provvedimento, nella materia penale potevano svolgere tutti gli affari fatta eccezione per la trattazione di processi diversi da quelli previsti dall'articolo 550 c.p.p. nonché per l'esercizio delle funzioni di giudice delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare. Trattandosi di un'eccezione, il divieto non può essere esteso oltre i casi stabiliti e più precisamente non può essere esteso, secondo la prospettazione del ricorrente, alla trattazione della fase esecutiva dei processi che i giudici onorari possono definire in sede di cognizione. Il legislatore, attribuendo ai giudici onorari di tribunale la trattazione di tutti i processi di cui all'articolo 550 c.p.p., senza alcuna distinzione tra fase di cognizione e fase di esecuzione, ha lasciato chiaramente intendere che nei processi di cui all'articolo 550 c.p.p. la loro cognizione è completa,altrimenti avrebbe escluso la funzione esecutiva, così come ha escluso quella di giudice dell'indagine preliminare o dell'udienza preliminare. D'altra parte, a norma 665 primo comma, competente a conoscere dell'esecuzione di un provvedimento è il giudice che lo ha deliberato, per cui l'esclusione ipotizzata dal difensore sarebbe irrazionale per lo stretto legame esistente tra la titolarità della funzione esecutiva e quella cognitiva. Quindi l'utilizzazione dei giudici onorari nella fase esecutiva dei processi che essi possono trattare in sede di cognizione è perfettamente legittima. Di conseguenza, se il giudice onorario avesse svolto quel ruolo per la mancanza o l'impedimento di un giudice professionale, la sostituzione sarebbe del tutto conforme al disposto di cui all'articolo 43 bis Ordinamento Giudiziario.
Nell'eventualità che il giudice onorario abbia trattato il procedimento in questione al di fuori dell'ipotesi dell'assenza o della mancanza del giudice professionale, non si sarebbe verificata ugualmente una nullità assoluta riconducibile alla mancanza di capacità del giudice, come affermato dal ricorrente, ma solo una violazione di criteri organizzativi interni senza alcun riflesso sulla capacità del giudice. Invero l'articolo 33 dispone che....." non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni .........sull'assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici" nonché "sull'assegnazione degli affari penali al tribunale collegiale o monocratico".
Nella relazione al Progetto del nuovo codice di procedura penale si è indicata la ragione della scelta adottata osservando che "il giudizio relativo all'integrazione di una nullità di ordine processuale rimanda a norme definite nei confini e prive di rilevanti momenti di discrezionalità". All'epoca della preparazione del nuovo codice erano ancora ampi i momenti di discrezionalità nell'assegnazione degli affari alle sezioni ed ai singoli giudici, momenti che si sono progressivamente attenuati in base ai criteri imposti dal C.S.M. con le circolari sull'organizzazione degli uffici. L'assegnazione degli affari in termini di stretta automaticità anche ai singoli magistrati ed il rigoroso rispetto dei criteri, se da un lato assicura la completa osservanza del principio della precostituzione del giudice anche con riferimento al singolo magistrato, dall'altro implica rilevanti sacrifici sul piano della funzionalità e del buon andamento dell'amministrazione giudiziaria e della stessa ragionevole durata del processo Per tale ragione si è esclusa dall'ambito della capacità del giudice la violazione delle regole riguardanti l'assegnazione dei singoli affari. In proposito questa corte ha statuito che è causa di nullità assoluta ed insanabile ai sensi dell'art. 178 comma 1 lett. a) c.p.p. il difetto di capacità generica all'esercizio del potere giurisdizionale e non la mancanza (o la supposta mancanza) delle condizioni specifiche di esercizio della funzione giudicante in un determinato processo:
mancanza (o supposta mancanza) che non elimina nel giudice la sua capacità di organo giudiziario (Cfr. per tutte Cass. 11 giugno 1999, Manno).Da ciò consegue che per "incapacità del giudice" ai sensi dell'art. 178 comma 1 lett. a) c.p.p. deve intendersi la mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giudiziarie. L'eventuale violazione dell'art. 43 - bis D.Lvo. n. 51 del 1998, costituisce infatti una mera irregolarità, non essendo prevista per tale violazione alcuna nullità (Cass. n. 20187 del 2004; 20517 del 2003; n. 21831 del 2002; n. 12409 del 2001; Cass., Sez. 1^, 21 marzo 1996, n. 1855, Tommasoni;
Id., Sez. 6^, 15 gennaio 1992, n. 2402, Unzamo).
Infondato è anche il secondo motivo perché la prescrizione, non eccepita o rilevata in sede di cognizione, non può essere dedotta nella fase esecutiva neppure per fare dichiarare l'inefficacia della sanzione amministrativa della demolizione del manufatto abusivamente costruito. Peraltro l'accertamento del decorso del termine prescrizionale presuppone accertamenti di fatto che questa corte non può compiere. La norma richiamata nel ricorso (art. 672), che attribuisce al giudice dell'esecuzione il potere di dichiarare estinto il reato, riguarda l'estinzione del reato o della pena rispettivamente per amnistia o indulto.
Inammissibile, per la sua manifesta infondatezza oltre che per la genericità e contraddittorietà, è il terzo motivo.
Il ricorrente include il motivo nel paradigma di cui all'articolo 606 lett. b) ma non indica la norma che sarebbe stata violata. Mentre nel preambolo evidenzia la necessità di sospendere il processo esecutivo nell'attesa della definizione della procedura per il condono, lasciando così intendere di avere presentato domanda di condono, nell'illustrazione del motivo fa presente di avere presentato il 2 febbraio del 1995 al Comune domanda di concessione in sanatoria, che è cosa diversa dalla domanda di condono. Per la concessione della sanatoria occorre la doppia conformità dell'opera agli strumenti urbanistici, nel senso che l'opera deve essere assentabile, sia con riferimento agli strumenti urbanistici vigenti al momento dell'abuso che con riguardo a quelli vigenti al momento del rilascio della sanatoria. Inoltre la concessione in sanatoria, a norma dell'articolo 13 della legge n. 47 del 1985 (ora art. 36 del D.leg.vo n. 380 del
2001), si intende rigettata se non viene accolta nel termine di 60 giorni dalla presentazione della domanda. Nella fattispecie per il tempo trascorso la concessione in sanatoria dovrebbe considerarsi respinta. Il condono edilizio, invece, anche se porta allo stesso risultato dalla concessione del permesso in sanatoria, si fonda su presupposti diversi ed in modo particolare si fonda sulla sussumibilità dell'opera abusiva entro le tipologie di abusi sanabili dalla norma di legge e sulla commissione dell'illecito entro un determinato termine. In definitiva, mentre la sanatoria trova il suo fondamento in una norma di legge di carattere generale, il condono scaturisce da una norma speciale che una tantum consente la sanabilità di determinati abusivi previo pagamento di una somma a titolo di oblazione. Da ciò consegue che la sospensione del processo esecutivo per la presentazione di una domanda di condono non è automatica ma presuppone quanto meno l'accertamento da parte del giudice dell'astratta condonabilità dell'abuso. Nella fattispecie l'istanza è stata respinta perché il suolo su cui era stato realizzato l'abuso era gravato da uso civico e l'interessato non si era attivato per ottenere il nulla osta dall'ente preposto alla tutela del vincolo o per l'affrancazione. La positiva conclusione della procedura amministrativa era subordinata alla concessione di tale autorizzazione. Tale situazione delineata nell'impugnata ordinanza è rimasta immutata anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza. Come esattamente sottolineato dal pubblico ministero non vale invocare le lungaggini burocratiche a giustificazione dell'istanza di sospensione giacché la stessa possibilità di accoglimento della domanda di condono era ed è subordinata all'ottenimento del nulla osta da parte di un'autorità diversa da quella che deve concedere la sanatoria e l'interessato non risulta essersi attivato per ottenere l'autorizzazione o l'affrancazione. Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere quindi respinto.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Terza Sezione Penale, il 3 dicembre 2004. Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2005