25 739 -17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Seconda Sezione penale composta da: 1338Sentenza n., dott. Giovanni Diotallevi Presidente - U.P. del 9/5/2017 dott. Dornenico Gallo r.g.n. 43841/2016 dott. Lucia Aielli Consigliere relatore dott. Giuseppe Coscioni dott. Giuseppe Sgadari ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da DR ID RI nata a [...] ( Colombia ) il 21/9/1977 avverso la sentenza del 5/5/2016 della Corte d'appello di EZ;
visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Lucia Aielli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale dott. Mariella De Masellis che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza in data 5/5/2016, la Corte di appello di EZ in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Belluno del 23/10/2015, riqualificava il fatto contestato a DR ID RI ai sensi dell'art. 56/628 c.p., riducendo la relativa pera.

2. Avverso tale pronuncia propone ricorso per cassazione l'imputata per mezzo del difensore quale deduce il vizio di violazione di legge penale e processuale non avendo il giudice d'appello disposto la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in sede di appello, volta alla escussione del teste illegittimamente ritento superfluo dal giudice di primo grado;
inoltre il giudice d'appello avrebbe erroneamente ritenuto rilevante ai fini dell'affermazione di responsabilità della prevenuto, il certificato medico acquisito agli atti, non esaustivo;
contesta altresì la mancata assunzione di prova decisiva e l'illogicità manifesta della motivazione avuto riguardo al contestato reato di resistenza a pubblico ufficiale in riferimento alla mancata applicazione dell'art. 131 bis c.p.; in ultimo lamenta la violazione del civieto di reformatio in peius avuto riguardo all' entità della riduzione di pena per il riconoscimento dell'attenuante comune di cui all'art. 62 n. 4, in misura inferiore a quanto deciso in primo grado. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è infondato. In merito alla questione di nullità della sentenza d'appello per la mancata escussione del teste e per la non esaustività della documentazione medica ritenuta decisiva nonostante la censura mossa dal giudice d'appello all' ordinanza di revoca della prova del giudice di primo grado, va premesso che la rinnovazione dell'istruttoria nel giudizio di appello, attesa la presunzione di completezza dell'istruttoria espletata in primo grado, è un istituto di carattere eccezionale al quale può farsi ricorso esclusivamente allorché il giudice ritenga, nella sua discrezionalità, di non poter decidere allo stato degli atti (Sez. U, 12602/2015; rv. 266820). Nel caso di specie, la prova richiesta ( testimonianza dott. Cestaro), è stata considerata dalla Corte di merito, superflua (e non implicitamente rinunciata), essendo stato acquisito al fascicolo processuale, il relativo certificato medico, attestante, in termini oggettivi, l'assenza di alterazioni patologiche incidenti sulla capacità di intendere e di volere del soggetto attivo;
in sostanza la prova testimoniale è stato ritenuta non decisiva al fine di determinare una differente valutazione complessiva dei fatti e portare in concreto ad una decisione diversa ( Sez. 6 n. 35122 del 24/6/2003, rv. 226326).

2. Quanto all'applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis c.p.. va premesso in linea generale che la questione dell'applicabilità dell'art. 131-bs c.p., non può essere dedotta per la prima volta in cassazione, ostandovi il disposto di cui all'art. 609, comma terzo, c.p.p., se il predetto articolo era già in vigore alla data della deliberazione della sentenza d'appello ( Sez. 6, n. 20270 2 Ap del 27/04/2016, Rv. 265678). Nel caso di specie, il motivo di ricorso che propone una censura di violazione di legge, in ordine alla errata valutazione di un parametro (quello della non abitualità), rispetto ai quale non può pretendersi che la Corte di cassazione ne valuti, con proprio apprezzamento, la sussistenza, deve ritenersi inammissibile, dovendosi limitare la Corte a prendere atto della sua esclusione alla luce della motivazione del giudice del merito (S. Unite 13681 del 25/2/2016, rv. 266591).

3. Quanto all'ulteriore motivo di ricorso riguardante la violazione del divieto di reformatio in peius, la Corte di merito si è uniformata all'indirizzo di legittimità secondo il quale non vicla il divieto della "reformatio in peius" i giudice che dopo aver riqualificato il fatto contestato in un reato meno grave, applica per le circostanze attenuanti generiche una diminuzione di pena proporzionalmente inferiore rispetto a quella praticata dal giudice della sentenza riformata, perché la diversa qualificazione giuridica del fatto comporta una diversa incidenza degli elementi circostanziali (Sez. 5, n. 41188 del 10/07/2014, Rv. 261034). È noto, infatti, che le attenuanti generiche vengono applicate per adeguare la pena al disvalore del fatto e alla personalità dell'autore. Ebbene, ove cambi'ii fatto, per un diverso apprezzamento dei suoi elementi costitutivi, muta a necessità di "adeguamento" imposta al giudicante, giacché - per rimanere al caso concreto - una cosa è "adeguare" la pena irrogata per la rapina impropria consumata, un'altra cosa è "adeguare" la pena irrogata per il tentativo di rapina impropria, essendo diversi i livelli sanzionatori imposti dalle norme incriminatrici. In tali casi, la relazione che intercorre tra il reato e l'elemento circostanziale comporta che, mutato il reato, muti anche il giudizio sull'elemento di circostanza. Pertanto, nessuna reformatio "peggiorativa" è possibile predicare se, derubricato- su impugnazione dell'imputato - il reato di rapina in quello di tentata rapina e applicata, di conseguenza, una pena inferiore, la circostanza attenuante pure riconosciuta, venga applicata in misura proporzionalmente inferiore rispetto al giudice della sentenza gravata. In questo senso, del resto. sia pure in fattispecie diverse dall'attuale, si è già pronunciata la prevalente giurisprudenza di questa Corte (Cass., n. 19132 del 26/3/2009; N. 42354 del 2005 Rv. 232742, N. 13702 del 2007 Rv. 236433). All'inammissibilità del ricorso consegue ai sensi dell'art. 616 c.p.p., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1.500,00 alla cassa delle ammende.

p.q.m.

3 rigetta il ricorso e condanna la processuali. Così deciso il 9 maggio 2017 Il Consigliere estensore Junior Hilli Lucia Aielli ricorrente al pagamento delle spese I Presidente Giovanni Diotallevi Tristellento tellow DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE IL 23 MAG. 2017 H Cancelliere CANCELLIERE Claudia Pianelli 4