Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 26/03/2009
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 616
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - N. 33510/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
US UG, nato a [...] il [...];
avverso SENTENZA del 21 marzo 2006 della Corte Appello di Firenze;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. Anna Maria Fazio;

Udito il Procuratore Generale in persona del Sostituto Dott. Martuscello Vittorio, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente all'entità della pena e rigetto nel resto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 20 gennaio 2004, il Gup presso il Tribunale di Grosseto affermava la responsabilità di GO US in ordine ai delitti di spaccio continuato di singoli quantitativi di eroina e cocaina, ceduti a più persone, a far tempo dal 99 sino al dicembre 2002 (capo A), di detenzione di g. 24,936 di eroina, accertato in data 23 dicembre 2002 (capo B) e di detenzione ai fini di vendita g.423, di hashish, accertato in data 14 novembre 2002 (capo C) e riuniti gli stessi sotto il vincolo della continuazione sub capo A, ritenuta l'ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 per il solo capo C, lo condannava con le generiche e la diminuente del rito abbreviato prescelto, alla pena di anni 4 mesi tre di reclusione e Euro 14.000 di multa.
Su gravame del US, la Corte di Appello di Firenze, con sentenza del 21 marzo 2006, confermava in punto di responsabilità la pronuncia del Gup e in applicazione della nuova disposizione introdotta dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 4 bis, più favorevole all'imputato, rideterminava il trattamento sanzionatorio, riducendolo a anni tre mesi quattro di reclusione ed Euro 12.000 di multa.
Ricorre per Cassazione il difensore del Bossu, dolendosi che sia stata fatta erronea applicazione dell'art. 81 c.p. per i delitti di cui ai capi A e B;
la Corte, pur riconoscendo la sovrapponibilità dei fatti indicati nei distinti capi di imputazione, essendovi identità tra i reati ivi contestati (sia per il tempus commissi delicti, sia per il luogo di commissione sia per quantità di stupefacente detenuto) avrebbe affermato l'autonomia del capo B rispetto al capo A, per la non perfetta coincidenza dei partecipanti agli illeciti (due nel primo e tre nel secondo) e per avere considerato l'episodio sub B una progressione del disegno criminoso, con conseguente declaratoria di legittimità dell'aumento operato dal primo giudice. Secondo il ricorrente, invece, l'episodico concorso di un terzo non rendeva disomogeneo il delitto per gli altri concorrenti, già avvinti dal sodalizio criminoso, dovendosi dunque ritenere assorbito il secondo reato nel primo, con conseguente applicazione della continuazione interna sub A. Rileva ancora che l'assorbimento avrebbe comunque importato l'applicazione di un solo aumento per continuazione interna, mentre la Corte mantenendo i due episodi distinti avrebbe duplicato, sostanzialmente, il detto incremento.
Denuncia, ancora, con secondo motivo la mancanza e la illogicità della motivazione, perché la Corte, pur facendo applicazione del nuovo trattamento sanzionatorio più favorevole, avrebbe ripetuto pedissequamente il percorso matematico seguito dal GUP, palesemente commisurato ad una pena base avente un minimo edittale maggiore;
con il terzo motivo lamenta che l'applicazione in pejus della percentuale di riduzione, per effetto delle attenuanti generiche, riconosciuta nella misura pari all'80% di quella potenzialmente fruibile, laddove il giudice monocratico aveva applicato un abbattimento del 95%, così determinandosi per il US un trattamento deteriore. Ha chiesto l'annullamento della pronuncia.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato e va rigettato.
In relazione alla prima doglianza, è da precisare che come risulta dall'epigrafe della sentenza ora in esame al US, con il capo A, si fa carico di avere reiteramente detenuto eroina e cocaina, di quantità varia, sino a più decine di grammi a volta, sia autonomamente sia in concorso con MA NI, e di averla ceduta a più consumatori dei quali solo per 6 si conosce l'identità. L'attività si era protratta dal 99 al dicembre 2002;
al capo B, è imputato al US in concorso oltre che con il MA anche con certo EL, di avere, in data 23 dicembre 2002, trasportato e detenuto, ai fini di vendita di gr.24, 936 di eroina adulterata;
già dalla lettura delle imputazioni, chiaramente descrittive delle fattispecie realizzate, emerge che l'episodio di detenzione commesso il 23 dicembre 2002 è distinto dalle precedenti plurime detenzioni e cessioni.
Ora è noto che ogni singola condotta descritta nella fattispecie legale costituisce reato ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, salvo a ricorrere l'ipotesi dell'assorbimento dell'una nell'altra nel caso di progressione criminosa;
tale assorbimento - con conseguente esclusione del concorso di reati - è subordinato al duplice presupposto che si tratti della stessa sostanza stupefacente e che le condotte siano state poste in essere contestualmente, ossia indirizzate ad un unico fine e senza apprezzabile soluzione di continuità; quando, invece, le differenti azioni tipiche (detenzione, vendita, offerta in vendita, cessione ecc.) siano distinte sul piano ontologico, cronologico, psicologico e funzionale, esse costituiscono più violazioni della stessa disposizione di legge e, quindi, distinti reati, eventualmente unificati nel vincolo della continuazione (così fra le più recenti Sez. 4, Sentenza n, 36523 del 26/06/2008 con cui è stato ritenuto, in fattispecie analoga a quella in esame, correttamente configurato il concorso formale tra le condotte di "detenzione" e "vendita" di sostanze stupefacenti, poste in essere in contesti diversi). Cass. n. 22588 del 2005 Rv. 232094 ed ancora Massime precedenti Conformi: N. 3177 del 1993 Rv. 198438, N. 11360 del 1994 Rv. 199368, N. 2411 del 1998 Rv. 211264, N. 230 del 2000 Rv. 215175, N. 16253 del 2003 Rv. 225628, N. 17626 del 2004 Rv. 228181).
In applicazione del richiamato principio e facendo buon governo del concorso formale di reati la Corte territoriale ha rilevato che si trattava di sostanza distinta da quella trattata in precedenza e di condotta non contestuale contestata al capo A) eseguita anche con modalità diverse: ha cioè escluso l'assorbimento - non negando il vincolo ex art. 81 c.p. - posto che il US aveva commesso un'attività criminosa continua ma non unica. Poiché all'evidenza le due ipotesi sono distinte e solo considerate unificate per la fictio juris ex art. 81 c.p., esattamente la Corte territoriale ha calcolato un aumento di pena su quella base, già determinata, per il capo A) ritenuto il più grave: è quindi da rigettare il rilievo concernete la duplicazione della pena, essendo l'operato della Corte immune da vizi in danno all'imputato, ancor più considerando che invece ha omesso di quantificare gli aumenti per la continuazione interna al capo A, che constava di numerose cessioni a distinti acquirenti in date differenti, con evidente vantaggio per il US. Parimenti infondati sono i rilievi mossi con le rimanenti censure, che possono essere trattate congiuntamente, in quanto relative al trattamento sanzionatorio, di cui si assume la erroneità nei criteri di calcolo.
Come riconosciuto dal ricorrente, la pena complessiva inflittagli con la sentenza gravata è inferiore a quella determinata nel grado precedente;
egli infatti si duole che non sia stato enunciata in motivazione la ragione che aveva portato a irrogare l'aumento in continuazione in misura pari a quella ritenuta dal primo giudice e la violazione del divieto di riformatio in pejus, conseguente alla omessa adozione dello stesso criterio proporzionale seguito dal Gup per la diminuzione conseguente alle attenuanti generiche. Ora, premesso che la determinazione dell'aumento di pena a titolo di continuazione è discrezionale e quindi non censurabile in questa sede di legittimità, anche la violazione di legge, consistente nell'adozione di un criterio di calcolo difforme da quello seguito in primo grado, è ad avviso del collegio inesistente, non avendo il giudice di secondo grado l'obbligo di lasciare inalterato il rapporto proporzionale della diminuente, purché non si venga a determinare un trattamento deteriore.
Vale al riguardo osservare che l'orientamento richiamato dal ricorrente (che ha invocato la sentenza resa dalla Sez., 5, 17/2/1998 n. 5764 Bambolino) si basa sul rilievo che l'accoglimento dell'appello dell'imputato in ordine a circostanze o a reati concorrenti, comporta per il giudice l'obbligo, non solo di modificare in melius la pena complessiva, ma anche di non riformare in peius il calcolo intermedio che, nella misura in cui è peggiorativo, viola il divieto, nel senso che limita, surrettiziamente, i vantaggi derivanti alla parte dalla fondatezza del gravame. Il principio è cioè affermato in relazione a presupposti diversi da quelli che hanno determinato la Corte d'appello di Firenze ad un nuovo calcolo;
nel caso del ricorrente la modifica, al ribasso, della percentuale,- peraltro in misura pressocché irrilevante -, è stata determinata dallo jus novorum, rispetto al quale non si ravvisa ragione di ancorarsi alle percentuali precedentemente utilizzate per i calcoli intermedi, stante la diversità di uno degli elementi della determinazione della pena, (ossia la entità della pena base), rilevando, invece, che il trattamento finale non sia deteriore per il condannato. In altre parole, una volta escluso che la pena finale sia stata commisurata in conseguenza dei nuovi minimi, in spregio al divieto di cui all'art.597 c.p.p., 4 comma pp, posto che l'appello del US, in punto di pena e di concorso di reati non è stato accolto, dalla lettura di tale norma non può trarsi un ulteriore e generale obbligo per il giudice di lasciare inalterato il rapporto proporzionale tra pena base e attenuanti;
tale vincolo, che è peraltro negato da un' orientamento giurisprudenziale di questa Corte sulla considerazione che il divieto della reformatio in pejus concerne la parte dispositiva e non si estende alla motivazione, nella cui formulazione il giudice non può subire condizionamenti (sez. 5 sent. n. 12806 del 2005 ed anche Cass. Sez. 4, 23.1.2008 n. 3447; Cass. Sez. 5,19.5.2000 n. 4011; Cass. Sez. 6, 25.10.1999 n. 2922), ha comunque una ragione sostanziale nella necessità di dare attuazione ad una diminuzione "corrispondente" ossia adeguata e congrua al positivo esperimento del gravame. Come ritenuto dalla Suprema Corte, con la nota sentenza a sezioni unite n. 40910 del 2005 imp. Morales, con la disposizione innovativa dell'art. 597 c.p.p., comma 4 si è inteso "rafforzare il divieto della reformatio in peius che, con il codice abrogato, veniva sostanzialmente eluso dalla giurisprudenza allorché lo considerava riferibile solo alla pena complessivamente inflitta, consentendo di lasciare privo di conseguenze il riconoscimento di attenuanti, l'esclusione di aggravanti o il proscioglimento da alcune delle imputazioni contestate come concorrenti"; tale fine o identità di ragione non si rinviene nel riconoscere che l'autonomia degli elementi di determinazione della pena (aumenti e diminuzioni singoli apportati sulla pena base) comporti anche "l'impossibilità di aumentare la pena comminata, per detti singoli elementi, pur risultando diminuita quella complessiva a seguito dell'accoglimento dell'appello proposto con riferimento non alle circostanze o al concorso di reati, ma per altri motivi" proprio perché l'applicazione di una legge posteriore ex art. 2 c.p. garantisce una sanzione comunque più favorevole, e tuttavia non può escludersi che il giudice di appello operi la sua valutazione sul fatto ai fini dell'adeguatezza del trattamento affittivo. E ciò in aderenza ai principi elaborati in tal senso da questa Corte, che, sia pure con orientamento minoritario, ha affermato non costituire violazione del divieto di reformatio in peius - qualora la pena complessivamente inflitta con la sentenza gravata sia inferiore a quella inflitta nei gradi precedenti - il fatto che il giudice nella sentenza impugnata, abbia determinato la pena, in conseguenza di diminuzioni per attenuanti o aumenti per continuazione, in modo diverso e meno favorevole per l'imputato, rispetto ai calcoli effettuati dal giudice di primo grado, in quanto il detto divieto concerne la parte dispositiva della sentenza e non si estende alla motivazione nella cui formulazione il giudice non può subire condizionamenti. (Sez. 5, Sentenza n. 12806 del 25/02/2005). Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso va respinto, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 maggio 2009