Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 23/01/2004
Dott. ROMANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - N. 110
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSSI Agnello - Consigliere - N. 43913/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BA DO, nato a [...] il [...];
2) CU NI, nato a S. Bartolomeo in [...] il [...];
avverso la sentenza in data 16-6-2003 della Corte di Appello di Napoli. Udita la relazione fatta dal Consigliere, Dott. Vincenzo Rotundo;

Udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Cosentino Francesco, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito l'avv. Erminio Pacifico per la parte civile, Comune di Castelvetere in Val Fortore, che si è associato alle conclusioni del Pubblico Ministero.
Udito l'avv. Lucio Crisci per BA DO e CU NI, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
FATTO
1.1 .-. Con sentenza in data 15-10-2001 il Tribunale di EN, in composizione monocratica, ha condannato, previa concessione delle attenuanti generiche prevalenti sulla contestata aggravante, BA DO e CU NI alla pena di mesi otto di reclusione e L.

2.000.000 di multa ciascuno (pena condizionalmente sospesa soltanto per CU) per il reato di cui agli artt. 110, 356 e 61 n. 9 c.p., per avere (in concorso tra loro, il primo quale amministratore della Edil Strade s.n.c, appaltatore, e il secondo quale direttore e ingegnere capo dei lavori per conto del Comune di Castelvetere in Val Fortore) commesso frode nella esecuzione dell'appalto per il ripristino della strada interpoderale Campanaro-Montesaraceno, in violazione dei doveri e con abuso dei poteri del CU, non realizzando, come previsto dal progetto (variante), la fondazione stradale in misto granulometrico stabilizzato dello spessore di cm. 15 nel tratto principale dalla lunghezza di mt. 3.550, ma solo uno strato di pochi centimetri di spessore, e non eseguendo quindi alcuna nuova fondazione della strada tranne che in alcuni punti, e realizzando abusivamente lavori non previsti ne' nel progetto principale ne' in quello in variante, bensì in una perizia di assestamento mai approvata, non effettuando così i lavori previsti autorizzati, che diventavano non più attuabili per l'avvenuto assorbimento dell'importo complessivo dell'appalto, pari a L. 212.951.682 (in Castelvetere in Val Fortore, 1 stato di avanzamento approvato e liquidato il 3-8-1996 per complessive L. 162.309.612). Con sentenza in data 16-6-2003 la Corte di Appello di Napoli, sezione 5^ penale, in riforma della suindicata sentenza del Tribunale di EN, appellata da BA DO e CU NI, ha escluso la contestata aggravante di cui all'art. 62 n. 9 c.p., confermando nel resto, con condanna degli appellanti in solido alla rifusione in favore della costituita parte civile (Comune di Castelvetere in Val Fortore, in persona del sindaco pro tempore), delle spese di assistenza relative al grado, liquidate come da dispositivo. 1.2 .-. Avverso quest'ultima sentenza della Corte di Appello di Napoli hanno presentato ricorso per cassazione, tramite il loro difensore, BA DO e CU NI, chiedendone l'annullamento.
Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti deducono inosservanza ed erronea applicazione della legge n. 9364 del 25-5-1970, della legge della Regione Campania n. 55 del 3-8-1981, della legge n. 590 del 15-
10-1981, "nonché della normativa che regola l'esecuzione delle opre pubbliche in regime di appalto, in particolare gli artt. 1659, 1660 1661 c.c.", e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta responsabilità per il delitto di frode in pubbliche forniture. In particolare la Corte di Appello non avrebbe tenuto conto del fatto che alla fattispecie in esame era applicabile "la normativa di solidarietà nazionale" ("contenuta nel contratto di appalto"), che porrebbe "una eccezione al principio generale in materia di appalti di opere pubbliche della 'invariabilita'' delle caratteristiche dei beni da fornire senza il preventivo assenso della committenza". Inoltre i giudici di merito da un lato non avrebbero dato alcun peso ad alcuni documenti acquisiti agli atti con i quali le autorità comunali prendevano atto della conformità dei lavori eseguiti rispetto alle previsioni progettuali deliberate, e, dall'altro, avrebbero erroneamente assimilato, nella motivazione della sentenza, la "riparazione" alla "costruzione" di una strada. La conferma di quanto censurato sarebbe offerta da una lettera del Segretario Generale del Comune di Castelvetere in Val Fortore, datata 10-7-2003 e quindi successiva alla decisione impugnata, lettera allegata al ricorso e i cui passi salienti sono riportati nel ricorso stesso.
Con il secondo motivo di ricorso si deduce la mancata assunzione di una prova decisiva e il travisamento dei fatti art. 606, lettere d) ed e), c.p.p., in quanto la Corte di Appello avrebbe errato nel non ritenere necessaria la nomina di un perito di ufficio, ritenendo di condividere le conclusioni del consulente tecnico del Pubblico Ministero, nonostante la "perizia di assestamento finale" a firma dell'imputato CU fosse di segno contrario.
Con il terzo motivo si lamenta la violazione dell'art. 586 c.p.p. e dell'art. 1382 ex. e la manifesta illogicità della motivazione sul punto, in quanto nel procedimento per il delitto di frode in forniture alla P.A. potrebbe costituirsi parte civile "soltanto quell'ente che nel contratto di appalto si è riservato il diritto alla risarcibilità di danno ulteriore ex art. 1382 c.c.". Nel caso in esame, però, era stato espressamente convenuto che in caso di inadempimento il Comune poteva incamerare la fideiussione prestata dall'appaltatore BA DO. Conseguentemente detta fideiussione avrebbe avuto l'effetto di limitare il risarcimento al suo importo e la Corte di merito avrebbe dovuto revocare la costituzione di parte civile del Comune di Castelvetere in Val Fortore.
Con il quarto motivo dì ricorso si eccepisce la violazione degli artt, 133 e 164 c.p. in riferimento alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena per BA DO, pur avendo la Corte di Appello acquisito il decreto con il quale il GIP di EN aveva revocato tale beneficio concesso al BA con precedente decreto penale.
L'ultima censura si incentra nella inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 62 n. 4 c.p., in quanto la Corte di Appello, motivando il diniego della attenuante prevista da questa disposizione unicamente con la sua incompatibilità con il volume economico dei lavori di ripristino della strada interpoderale, non avrebbe convenientemente valutato "la transitabilità della strada per merito degli imputati".
1.3 .-. In prossimità della udienza pubblica il difensore della costituita parte civile, Comune di Castelvetere in Val Fortore, ha depositato una memoria, con la quale, dopo avere rilevato la "inammissibilità, irritualità e illegittimità dell'esibizione- produzione della nuova documentazione nel ricorso", conclude per la infondatezza di tutti i motivi del ricorso stesso.
1.4. .-. Anche il difensore dei ricorrenti ha depositato una articolata memoria difensiva, con la quale insiste per raccoglimento del ricorso, sottolineando in particolare che gli imputati avrebbero agito senza malafede, in quanto le differenti modalità di esecuzione delle opere rispetto a quelle previste sarebbero state determinate da sopravvenute necessità di carattere tecnico. In ogni caso, i lavori sarebbero stati eseguiti a regola d'arte (come dimostrato dalla lettera in data 10-7-2003 del Segretario Generale del Comune di Castelvetere Val Fortore, allegata al ricorso) e nel pieno rispetto delle regole di lealtà e correttezza, come provato dalla collaborazione prestata dal sindaco Mucci in favore dei ricorrenti nella ricerca e nella soluzione degli inconvenienti che si erano venuti a creare nella realizzazione dell'opera. In definitiva, la difesa di BA e CU evidenzia che i lavori non autorizzati ma effettivamente eseguiti avrebbero trovato giustificazione nella urgenza di provvedere alla riparazione e ricostruzione della strada e sarebbero stati suggeriti dallo stesso sindaco Mucci, come da lui riferito in dibattimento, sicché difetterebbe chiaramente nella fattispecie l'elemento psicologico del reato, e, in ogni caso, la sentenza censurata non avrebbe adeguatamente motivato sul punto. Infine, nella memoria, si rileva che la Corte di merito sarebbe incorsa in errore, là dove, dopo avere escluso la contestata aggravante di cui all'art. 62, n. 9, c.p., non ha ritenuto di apportare alcuna variazione nella pena inflitta, nonostante il giudice di primo grado avesse concesso le attenuanti genetiche prevalenti su tale aggravante (che era l'unica menzionata nel capo di imputazione).
DIRITTO
2.1 .-. Il ricorso è fondato.
In riferimento all'elemento psicologico, il giudice di primo grado si è limitato a ricordare che nel delitto di cui all'art. 356 c.p. il dolo consiste nella cosciente volontà di conseguire cose diverse da quelle pattuite, nella consapevolezza di effettuare una prestazione diversa (per quantità e qualità) da quella dovuta. Ha poi puntualizzato che ai fini della configurabilità del reato di frode in pubbliche forniture non era necessario un comportamento ingannevole mediante l'uso di raggiri, essendo sufficiente la semplice malafede nella esecuzione del contratto ovvero nell'adempimento degli obblighi contrattualmente assunti, concludendo che nel caso di specie la malafede richiesta si ricavava "nel fatto di avere eseguito le opere con modalità differenti da quelle previste e con impiego di materiali in quantità nettamente inferiori a quelle pattuite".
A questa succinta motivazione la sentenza censurata nulla ha aggiunto, limitandosi a dare risposta ai rilievi contenuti nei motivi di gravame, osservando che, per quanto rileva ai fini del dolo, non risultavano documentati ne' alcun accordo verbale tra gli imputati ed il sindaco del Comune committente in riferimento alle deroghe alla originaria pattuizione in ordine alla esecuzione dei lavori ne' alcuna "necessità tecnico-funzionale" delle differenziazioni di spessore della fondazione in misto granulometrico constatate. La Corte di Appello di Napoli ha, infine, rilevato che anche la dedotta sopravvenuta esigenza di esecuzione di altre opere e di adeguamento dei capitoli di spesa e i necessari "accorgimenti tecnici" determinati dalle "situazioni createsi a seguito di frane ed altro" avrebbero dovuto essere documentalmente dimostrati. 2.2 .-. In realtà, dalla sentenza di primo grado risulta che le opere eseguite non erano state oggetto di collaudo finale e che era intervenuta una perizia di assestamento finale sulla quale lo stesso ufficio tecnico del Comune aveva espresso parere favorevole (v. deposizione del consulente tecnico del Pubblico Ministero, Rainone Alessandro). A queste risultanze deve aggiungersi la testimonianza del sindaco del Comune di Castel Vetere, Mucci Pasquale, che ha riferito in ordine ai violenti nubifragi che avevano reso necessaria la riparazione della strada e alle varianti che si erano rese indispensabili per la realizzazione dell'opera, precisando di essere stato lui stesso a suggerire le modifiche dei lavori. Del resto dalle sentenze di merito emerge che non furono sollevate obiezioni da parte della committenza alla esecuzione delle variazioni delle opere (che invece furono eseguite sostanzialmente in piena collaborazione tra appaltante ed appaltatore). Risulta anche che il direttore dei lavori alla fine redasse una perizia di assestamento finale nella quale erano indicati e conteggiati i lavori eseguiti. Si tratta di circostanze che dovevano essere prese specificamente in esame ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza dell'elemento psicologico del reato. Infatti, come si è visto, la frode non si identifica col mero inadempimento contrattuale ma richiede la malafede contrattuale, la presenza di un espediente malizioso o l'inganno del fornitore, in modo da far apparire l'esecuzione del contratto conforme agli obblighi assunti. Mancando tale elemento fraudolento, anche se il contraente abbia consegnato alla p.a. altro rispetto a quanto dovuto, il reato non sussiste (Sez. 6^, U.P. 9-5-2001, Nervoso e Balsamo). E se è vero che il reato di frode nelle pubbliche forniture si consuma con la consegna di aliud pro alio, indipendentemente da ogni valutazione circa l'idoneità della cosa consegnata rispetto alla destinazione che essa deve avere (sez. 6^, U.P. 23-9-1998, Ciaffarafa;
U.P. 24-5-01, Abbate), è anche vero che ai fini della sussistenza del dolo è indispensabile la cosciente volontà di consegnare cose diverse da quelle pattuite e, nel caso di specie, gli elementi sopra evidenziati dovevano necessariamente essere approfonditi, facendo insorgere il sospetto che i mezzi, i materiali e le tecniche diversi da quelli originariamente convenuti fossero stati sostanzialmente assentiti dall'appaltante.
2.3 .-. La mancanza di qualunque valutazione sul punto, impone l'annullamento della sentenza censurata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli per nuovo giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2004