Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO GAROFALO - Presidente -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - rel. Consigliere -
Dott. MATTEO IACUBINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LL RO, LL RL, elettivamente domiciliati in ROMA VIA BARBERINI 3, presso lo studio dell'avvocato MAZZARELLI VITO, che li difende, giusta delega in atti;

contro
EN RI, TT IV, elettivamente domiciliati in ROMA LUNG.RE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato MARESCA ARTURO, che li difende unitamente all'avvocato ZIVERI MARCELLO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 404197 del Tribunale di REGGIO EMILIA, depositata il 16/05/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/06/00 dal Consigliere Dott. Enrico SPAGNA MUSSO;

udito l'Avvocato Vito MAZZARELLI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso depositato il 22 aprile 1992 LO AR ed VO DO - premesso che erano proprietari in Ramiseto di una casa di abitazione con annessa area cortilizia confinante con altra di proprietà di LF e RL AL gravata da servitù di transito anche veicolare in favore dell'immobile di essi esponenti pacificamente esercitata da anni;
che i "vicini" nei primi giorni del mese di settembre del 1991 avevano iniziato ad erigere sulla linea di confine una recinzione dotata di cancello che, di fatto, impediva l'accesso alla loro proprietà anche con un veicolo "di piccole o medie dimensioni" chiesero al pretore di Reggio Emilia di essere reintegrati, mediante l'ordine ai AL di eliminare quella recinzione, nel possesso della servitù di cui erano stati spogliati. Resistettero gli intimati i quali ammisero il possesso della servitù dedotto "ex adverso" ma negarono lo spoglio sotto il duplice profilo dell'aver reso con la posa della recizione più difficoltoso l'esercizio del transito e della assenza di un loro intento malizioso avendo realizzato essi quell'opera al solo scopo di difendere la loro proprietà dalle incursioni di ipotetici ladri..
Espletata consulenza tecnica d'ufficio, diretta a verificare lo stato dei luoghi e le concrete possibilità di "transito" dei ricorrenti, il pretore adito, con sentenza n. 321 del 1993, accolse il ricorso ordinando ai AL di reintegrare, con l'immediata eliminazione dell'opera denunziata, il AR e la DO nel possesso della servitù di transito anche veicolare.
Successivamente il tribunale di Reggio Emilia, con sentenza del 16 maggio 1997, ha rigettato l'appello dei AL. Inutilmente costoro - ha osservato il tribunale - si sono doluti del non aver il pretore considerato che i ricorrenti non avevano dimostrato, non ottemperando all'onere loro imposto, il rispetto del termine annale per la proposizione dell'azione di spoglio fissato dall'art. 1168 c.c.. Il pretore sul punto aveva rilevato l'assenza di contestazione;

considerarsi che il deposito del ricorso eseguito il 22 aprile 1992 e l'affermazione dei ricorrenti, non espressamente contestata dagli intimati, dell'inizio della posa della recinzione, che indicavano già lesiva del loro possesso, nei primi giorni del mese di settembre del 1991, fornivano la certezza del tempestivo esercizio dell'azione di reintegrazione.
Infondato è l'altro motivo di doglianza secondo il quale la consulenza tecnica d'ufficio avrebbe accertato la permanenza della possibilità del transito "con autovetture di proporzioni medio piccole" ed il pretore aveva "puntualizzato" i limiti del preteso possesso indicando nell'ingombro in autovetture di proporzioni "medio piccole" il modo con il quale il passaggio poteva essere effettuato. Doveva in proposito accertarsi, trattandosi di possesso di servitù, il modo del suo esercizio nell'anno antecedente allo spoglio e di conseguenza verificare l'esistenza dello stesso al fine del suo ripristino.
Onde l'erroneità del quesito posto dal pretore al consulente tecnico poiché in nessuno degli atti difensivi si era indicato un pregresso transito con autovetture di dimensioni medio - piccole, posto che quelle "piccole o medie" il cui transito sarebbe stato inibito secondo la prospettazione fatta nel ricorso non potevano identificarsi in quelle di dimensioni "medio - piccole". È acquisito a mezzo della consulenza tecnica di ufficio che i ricorrenti disponevano al tempo dello spoglio di una autovettura di dimensioni superiori a quelle oggetto del quesito e che l'accesso alla loro proprietà, a seguito della recinzione, era risultato impedito. Il consulente tecnico d'ufficio ha concluso che senza la recizione l'accesso di autovetture anche medio piccole sarebbe stato agevole. In proposito la sentenza impugnata sulla scorta degli accertamenti del consulente tecnico d'ufficio, non oggetto di ulteriori specifiche contestazioni, ha affermato che in assenza della recinzione il passaggio sarebbe stato facilitato anzitutto nella manovra di svolta a destra, ossia nel punto più stretto e ovviamente più difficoltoso del transito, ed ha precisato che l'opera eretta aveva anche determinato la necessità per gli appellati di procedere nell'area dei vicini a retromarcia: onde la risultanza della estrema difficoltà dell'esercizio del transito, al limite dell'impossibilità, sufficiente ad integrare lo spoglio. Inutilmente infine, i AL hanno censurato la pronunzia del pretore in punto di accertamento del requisito dell'"animus spoliandi" non avendo quel giudice considerato l'intento difensivo da intrusioni malevoli di terzi che aveva sorretto la realizzazione dell'opera.
Deve osservarsi che detto "animus" non è escluso dall'intento di esercitare un proprio diritto e può essere escluso dalla sola prova, di cui è onerato l'autore dello spoglio ma in concreto non fornita, del consenso dello spogliato.
Per la cassazione di detta pronunzia ricorrono sulla base di tre motivi LF e RL LE;
resistono con controricorso il AR e la DO.
Motivi della decisione
Con il primo motivo (terzo in ordine di esposizione) i ricorrenti in relazione al nn. 3 e 4 dell'art. 360 c.p.c., denunziano la nullità, che il giudice dell'appello avrebbe dovuto rilevare d'ufficio, della sentenza di primo grado conseguente all'inosservanza degli artt. 689 c.c. e 703 c.c., nonché la violazione dell'art. 1168 c.c..
Non si è avveduto il tribunale - sostengono i LE - dell'aver il pretore, pretemettendo la natura bifasica del procedimento possessorio, omesso l'ispezione dei luoghi e le informazioni necessarie alla fase interdittale del procedimento e così condotto la controversia in un "continuo senza soluzione dal ricorso alla fase di merito".
Neppure ha considerato il giudice dell'appello che dell'osservanza del termine annale di decadenza fissato dall'art. 1168 c.c. deve dare prova il ricorrente ne', di conseguenza, che, nella specie, il AR e la DO non avevano ottemperato all'onere loro imposto. Queste doglianze non trovano consenso.
Quanto alla prima, va immediatamente osservato che la generica esposizione dei "fatti - sostanziali e processuali - di causa", dai quali solamente, in ossequio al requisito dell'autosufficienza del ricorso (n. 3 dell'art. 366 c.p.c.) è consentita al giudice di legittimità quella immediata sufficiente loro conoscenza, in particolare dello svolgersi del giudizio di merito preclude, per la mancata riproduzione anche sommaria dei provvedimenti del pretore, di verificare se ed il modo in cui quel giudice si sia discostato dalla articolazione del procedimento possessorio nelle due fasi, della cognizione sommaria finalizzata all'emissione dell'eventuale interdetto, e della cognizione piena diretta alla pronunzia sul merito della controversia consistente nella verifica del diritto del ricorrente alla tutela possessoria.
Sotto altro profilo va osservato che, pur articolandosi il procedimento possessorio, introdotto con un unico atto di impulso, il ricorso, nelle due indicate fasi, queste, per le diverse finalità cui sono predisposte, debbono ritenersi autonome: con la conseguenza che l'eventuale omissione della prima o l'esito del reclamo avverso il provvedimento che la conclude non possono aver incidenza alcuna sul procedimento che deve necessariamente concludersi con la sentenza che accorda o nega la tutela possessoria (in proposito vedasi anche la pronunzia delle ss.uu. n. 1 984/98). Onde, anche la carenza di interesse degli odierni ricorrenti, resistenti al ricorso possessorio del AR e della DO, all'esposizione della doglianza poiché dalla pretesa omissione della fase interdittale del procedimento non hanno subito pregiudizio alcuno.
Quanto alla seconda censura, non considerano i AL che, come è dato desumere dall'art. 115 c.p.c., costituiscono oggetto dell'onere della prova i "fatti" in ordine ai quali sia insorta contestazione e non quelli "pacifici" fra le parti.
In questa premessa il giudice del merito ha rilevato essere pacifico "inter partes" il tempo della posa della recinzione, pretesamente lesiva del possesso della servitù di transito, indicato nel ricorso nei primi giorni del settembre del 1991 senza che i resistenti negassero questa "datazione".
Onde la correttezza della pronunzia sul motivo di gravame avendo il tribunale ritenuto tempestivo l'esercizio dell'azione di spoglio, nel termine annale fissato dall'1168 c.c., con il deposito del ricorso effettuato il 22 aprile 1992.
Con il secondo motivo (primo in ordine di esposizione) i AL, in relazione ai nn. 3, 4 e 5 dell'art. 360 c.p.c., denunziano la nullità della decisione impugnata conseguente all'inosservanza dell'art. 112 c.p.c, nonché la violazione e comunque la falsa applicazione degli artt. 1065, 1066, 1170 e 2697 c.c. ed il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia. Con il ricorso introduttivo - osservano i ricorrenti - il AR e la DO si erano doluti dell'aver la recinzione impedito "l'accesso, alla loro proprietà con un qualsiasi veicolo di piccole o medie dimensioni": onde il "petitum" era costituito da un accesso con veicolo di piccole o medie dimensioni.
La violazione dell'art. 112 c.p.c. è palese nella ricostruzione operata dalla sentenza di merito e non rende ragione del perché il pretore avesse posto al c.t.u. il quesito che si legge in sentenza. Il tribunale, infatti, operando un salto logico ha capovolto la regola juris: non accertando, all'esito delle prove offerte dai ricorrenti, le concrete modalità e limiti di esercizio del possesso, ha ritenuto di stabilire una maggiore ampiezza del possesso stesso che, neppure nel ricorso, era stata indicata.
Il tribunale, pur avendo premesso che nella specie doveva aversi riguardo alle modalità dell'esercizio del possesso della servitù di transito nell'anno antecedente allo spoglio, si è poi sottratto alla verifica avendo omesso di considerare che i ricorrenti si erano sottratti all'onere di provare la modalità e l'ampiezza del loro possesso ed avendo ritenuto di superare quell'inosservanza rilevando la erroneità del quesito posto al c.t.u. e l'irrilevanza della conclusioni di costui.
Oltre alla pretermissione della regola dell'"onus probandi" si rivela l'illogicità della motivazione palese nella confusione della presunta mancata contestazione sul passaggio con l'ammissione sulle modalità del passaggio che non possono prescindere da un ricorso prova.
Queste doglianze non possono essere accolte.
In particolare, va osservato che ricorre il vizio di ultrapetizione quando, fra le altre ipotesi, il giudice del merito, interferendo del potere dispositivo proprio delle parti di fissare i limiti oggettivi della controversia, alteri uno degli elementi obiettivi dell'azione, la "causa petendi" o il "petitum", valorizzando un fatto costitutivo della pretesa estraneo alla prospettazione dell'attore o, per quel che in concreto rileva, assegnandogli un bene della vita diverso da quello richiesto o comunque neppure implicitamente in questo compreso.
Il che non è certamente possibile, nella specie, ravvisare poiché il giudice del merito ha riconosciuto, apprestandone la tutela, il possesso di una servitù di transito veicolare dell'ampiezza tale da consentire l'agevole passaggio anche a veicoli di piccole o medie dimensioni in coerenza con la domanda del AR e della DO. Non considerano, poi, gli odierni ricorrenti che il principio dell'onere della prova opera come regola residuale di giudizio, nel senso che qualora le risultanze istruttorie non abbiano offerto elementi idonei all'accertamento del diritto in contestazione si determina la soccombenza della parte onerata della prova dei fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi del diritto stesso. Principio cardine del procedimento civile è quello dell'obiettiva acquisizione degli esiti istruttori desumibile dagli artt. 115 e 116 c.p.c. a tenore dei quali tutte le risultanze, indipendentemente dall'iniziativa e dall'attività della parte onerata o comunque interessata alla loro formazione, sono oggetto della valutazione del giudice del merito e concorrono alla formazione del suo convincimento.
Nella specie, il tribunale, pacifico essendo l'esercizio ultrannale della servitù di passaggio veicolare sul fondo dei AL per accedere a quello del AR e della DO, ha ritenuto acquisita, a mezzo della indagine tecnica, la certezza che la posa della recinzione del fondo "asservito" aveva determinato la pratica impossibilità di accesso a quello "dominante" anche a veicoli di piccole o medie dimensioni.
Ciò in particolare dalla comparazione fatta dal tecnico incaricato della verifica delle concrete modalità dell'esercizio di quel transito nel tempo antecedente e successivo alla posa di quella recinzione.
Le residue censure concernono argomentazioni ulteriori fornite dal giudice del merito che esorbitano dall'obiettivo accertamento da costui operato quindi dalla "ratio" che sorregge la sua pronunzia in esame e si rivelano, pertanto, inidonee alla sua cassazione. Con il terzo motivo (secondo in ordine di esposizione) i ricorrenti, in relazione ai nn. 3 e 5 dell'art. 360 c.p.c., denunziano la violazione degli artt. 1168 e 2697 c.c. nonché il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia. Essi - osservano i LE - avevano eccepito di aver eretto la recinzione per proteggere la loro proprietà da incursioni malevoli e non nell'intento o nella prevedibilità di arrecare pregiudizio al possesso altrui: infatti l'opera, come accertato dal c.t.u., non privava gli odierni intimati della possibilità di esercitare il transito anche con autovetture di dimensioni medio piccole secondo quanto prospettato dai ricorrenti medesimi così fissando il "petitum" della loro domanda.. Il tribunale non ha considerato che non essendovi colpa ne' dolo doveva escludersi il requisito dell'"animus spoliandi".
Questo doveva essere escluso anche sotto il diverso profilo che gli odierni intimati usufruivano di altro passaggio e che, quello in contestazione, era per la sua angustia esercitato a piedi anche se consentiva l'accesso ad autovetture di medie e piccole dimensioni. Anche queste censure non possono essere accolte.
La corte osserva immediatamente che nell'"animus spoliandi" è insita la consapevolezza di sovvertire la posizione possessoria altrui contro la volontà espressa o presunta del possessore stesso. Questa consapevolezza non può ritenersi esclusa dal convincimento dell'autore di una condotta riconducibile alla nozione dello "spoglio" dal convincimento e dall'intento di esercitare un proprio diritto (nella specie quello riconosciuto dall'art. 841 c.c. al proprietario di chiudere il proprio fondo) poiché questi non fanno venir meno la scienza di porre in essere quel comportamento lesivo del possesso altrui a tutela del quale è predisposta l'azione di reintegrazione. (in proposito vedasi anche la pronunzia di questa corte n. 8059/95). A questo principio si è, all'evidenza, adeguato il giudice del merito così sottraendo la pronunzia sul punto a censure proponibili in questa sede.
Le residue doglianze, infatti, con l'apparente denunzia di vizi di legittimità, sono sostanzialmente dirette ad una valutazione degli esiti istruttori concernenti l'esistenza stessa "in loco" del possesso della servitù di transito veicolare diversa da quella compiuta dal giudice del merito nell'esercizio del potere istituzionale attribuitogli dall'art. 116 c.p.c. e del quale, per quel che in questa sede rileva, ha reso conto indicando le fonti e le ragioni del proprio convincimento.
Concludendo la disamina, il ricorso deve essere rigettato con la conseguente pronunzia di condanna solidale dei ricorrenti a pagare ai resistenti le spese del giudizio di legittimità.
Queste sono liquidate come nel dispositivo.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il ricorso e condanna in solido i ricorrenti a pagare ai resistenti le spese del giudizio di cassazione che liquida in L. 307.000, oltre L.

2.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 6 giugno 2000.
Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2001