Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 10/11/2011
Dott. GENTILE Domenico - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - N. 1891
Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 23709/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PMT PRESSO TRIBUNALE DI CAGLIARI;

nei confronti di:
1) TU LE N. IL 27/01/1980 C/;
2) ST OR N. IL 22/12/1968 C/;
avverso l'ordinanza n. 12794/2010 GIP TRIBUNALE di CAGLIARI, del 18/01/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOMENICO GENTILE;

lette/sentite le conclusioni del PG.
Letta la requisitoria del PG dott. Alfredo Montagna, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Letti il ricorso del PM ed i motivi proposti.
CONSIDERATO IN FATTO
La Polizia Giudiziaria di Decimomannu, nella ritenuta flagranza del reato previsto a punito dall'art. 648 bis c.p., in data 27.11.2010, traevano in arresto:
TU LE e ST OR;

- a seguito di tanto, nello stesso giorno, il PM presso il Tribunale di Cagliari disponeva l'immediata liberazione degli arrestati, ritenendo che il fatto loro ascritto integrasse piuttosto il delitto di ricettazione, ex art. 648 c.p., e che quindi quella limitazione della libertà personale fosse intervenuta fuori dei casi previsti dalla legge per difetto del requisito della flagranza o quasi flagranza;

- successivamente, in data 01.12.2010 il PM, ai sensi dell'art. 390 c.p.p. investiva il Gip preso il Tribunale di Cagliari della decisione della convalida dell'arresto, rilevando la carenza del requisito essenziale della flagranza e chiedendo, pertanto, la non convalida dell'arresto;
- il Gip, con ordinanza del 18.01.2011, a seguito di udienza in camera di consiglio, dichiarava inammissibile la richiesta del PM osservando che il procedimento di convalida non era esperibile allorché la liberazione dell'arrestato era stata già disposta dal PM ai sensi dell'art. 389 c.p.p.;
- avverso tale provvedimento ricorre per cassazione il PM, deducendo:
MOTIVI ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b). - Il ricorrente deduce violazione degli artt. 389-390-391 c.p.p. in quanto la decisione assunta dal PM ai sensi dell'art. 389 c.p.p., comma 1, era funzionale solo all'immediata liberazione dell'arrestato perché, nei casi evidenti, sia evitato i persistere del vincolo della libertà personale;

- pur essendo stato ripristinato lo stato di libertà non veniva meno l'esigenza di sottoporre al giudice la valutazione sulla legittimità dell'arresto, essendo la decisione sul punto rimessa esclusivamente all'organo giudicante, ai sensi dell'art. 390 c.p.p.;
- il PM, a seguito della richiesta avanzata ex art. 390 c.p.p. può chiedere che l'arresto venga convalidato ovvero, come nel caso, non convalidato per carenza dei requisiti esenziali richiesti dalla legge;

-in caso contrario si verificherebbe un vuoto di tutela restando precluso all'imputato di ottenere la riparazione per l'ingiusta detenzione;
- CHIEDE pertanto l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
L'Avv. Armellini, quale difensore di TT Daniele, depositava una nota difensiva con la quale chiedeva il rigetto del ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è senza dubbio ammissibile, atteso che vi è interesse del p.m. a ricorrere per cassazione avverso l'ordinanza di mancata convalida dell'arresto in flagranza, -sia al fine di far emergere l'illegittimità della situazione derivante dall'ordinanza di non convalida che incide sullo stato di libertà personale dell'indagato, - sia al fine di evitare che, in sede di fungibilità della detenzione (art. 657 c.p.p.), l'indagato possa costituirsi, per eventuali reati precedentemente commessi, un'impropria riserva di pena derivante dalla privazione della libertà personale senza titolo.
A ciò dovendosi aggiungere l'ulteriore interesse potenziale all'eliminazione dei presupposti per l'azionabilità di un'eventuale domanda di riparazione per ingiusta detenzione (artt. 314 e ss. c.p.p.). Infine, l'interesse del pubblico ministero può correlarsi anche all'esigenza di vedere comunque riconosciute correttezza e legittimità dell'operato della polizia giudiziaria che ha proceduto all'arresto non convalidato, che si correla a sua volta, indirettamente, all'esigenza di vedere riconosciute correttezza e legittimità dell'azione del proprio ufficio, che quell'operato ha condiviso e fatto proprio: giacché, prima dell'udienza di convalida, che è in esclusivo potere del p.m. richiedere ex art. 390 c.p.p., l'ufficio requirente è chiamato a svolgere una diretta delibazione che, in alternativa alla richiesta di convalida dell'arresto e di eventuale applicazione di una misura cautelare, può sfociare nell'immediata liberazione dell'arrestato (art. 389 c.p.p). (Cassazione penale, sez. 6^ 16/06/2010, n. 38676). Il Collegio non ignora che, sul punto, vi è un contrasto di giurisprudenza, atteso che alcune decisioni hanno ritenuto che difetterebbe l'interesse a impugnare, prescritto e sanzionato a pena di inammissibilità dall'art. 591 c.p.p., comma 1, lett. a), atteso che l'interesse del Pubblico Ministero sarebbe configurabile solo ove possa essere ricondotto al fine di far valere l'illegittimità della situazione derivante dall'ordinanza che incide sulla libertà personale dell'indagato, circostanza non ricorrente nella specie ove l'indagato è stato scarcerato;
(Cass. Sez. 1^, 01.02.2008 n. 7981; - Sez. 1, 17 dicembre 1998, n. 6481; Sez. 5, 21 maggio 1996, n. 774, Tuppi).
Il Collegio ritiene , tuttavia, condivisibile il diverso e maggioritario orientamento per il quale il giudizio di convalida dell'arresto deve essere effettuato anche nel caso in cui il pubblico ministero abbia rimesso in libertà l'arrestato, non essendo tale Ufficio esonerato dal dovere di sottoporre al controllo giurisdizionale l'operato della polizia giudiziaria, (anche se, in tale ipotesi, viene meno l'esigenza che il giudizio di convalida sia richiesto entro il rigoroso termine di cui all'art. 390 c.p.p., comma 1 ed effettuato entro il termine contemplato dal comma 2 di tale articolo, sia perché non sussiste alcuna esigenza di stringente celerità nel caso in cui il soggetto arrestato sia stato successivamente posto in libertà sia perché l'art. 390 c.p.p., comma 1 testualmente prevede il rispetto del termine di quarantotto ore nei soli casi in cui il pubblico ministero non debba ordinare la liberazione dell'arrestato) (Cass. Pen. sez. 6^, 04.12.2006 n. 34 - conforme: v., fra le tante, Sez. 1^, 2 dicembre 2003, Giurcau;
Sez. 2^, 24 ottobre 2003, Sozzi;
Sez. 5^, 22 maggio 1998, Azemi;
id., 7 novembre 1997, Tineo Salazar;
)
Si deve perciò concludere che il Gip è incorso in violazione di legge , sicché il provvedimento censurato di inammissibilità della richiesta di convalida (o non convalida) va annullato. Al riguardo si profila un ulteriore contrasto giurisprudenziale, non potendosi condividere l'orientamento che si debba cassare senza rinvio il provvedimento in esame, perché affetto da nullità conseguente a mera violazione di legge;

in proposito si è affermato che in caso di accoglimento del ricorso per cassazione del p.m. avverso l'ordinanza di diniego della convalida di arresto, l'annullamento deve essere disposto senza rinvio, poiché il ricorso, avendo a oggetto la rivisitazione di una fase ormai definitivamente perenta, è finalizzato esclusivamente alla definizione della correttezza dell'operato della polizia giudiziaria, mentre l'eventuale rinvio del provvedimento impugnato solleciterebbe soltanto una pronuncia meramente formale, priva di significativi effetti giuridici, (Cassazione penale, sez. 6^, 16/06/2010, n. 38676). Questo Collegio ritiene condivisibile l'orientamento maggioritario (Cass. Sez. 6^, 04.12.2006 n. 34 ed altre sopra citate) che, al contrario, ritiene debba procedersi all'annullamento con rinvio, atteso che, oltre al rilievo della mera violazione di legge, va affermato il principio che il Gip non poteva dichiarare l'inammissibilità della richiesta del PM, ma aveva l'obbligo di pronunziarsi nel merito, sicché l'annullamento resta finalizzato all'ulteriore corso del procedimento con decisione sulla richiesta di convalida (o di non convalida);
invero il Gip resta titolare di una necessaria fase di controllo giurisdizionale in ordine all'avvenuto arresto, atteso che la scarcerazione del PM attiene ad una fase urgente del procedimento e come tale provvisoria;
ne consegue:
- per un verso, che il Gip potrebbe pur sempre censurare l'operato del PM e ritenere la correttezza dell'arresto, nell'ambito del necessario giudizio a lui demandato, e: - per altro verso, che il Gip resta l'organo titolare della valutazione giurisdizionale sull'operato della Polizia giudiziaria.
Il provvedimento impugnato va perciò annullato con rinvio all'Ufficio Gip del Tribunale di Cagliari per l'ulteriore corso dell'udienza di convalida, erroneamente elusa con la dichiarazione di inammissibilità della richiesta del PM.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Cagliari per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 10 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2012