Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Sergio LANNI - Presidente -
Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO - Consigliere -
Dott. Luciano VIGOLO - Consigliere -
Dott. Guido VIDIRI - rel. Consigliere -
Dott. Raffaele FOGLIA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LA RINASCENTE SPA, in persona del procuratore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA EZIO 24, presso lo studio dell'avvocato GIANCARLO PEZZANO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO FALLAGRASSA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PE ES;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^ 05893/97 proposto da:
PE ES, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 21 (c/o CISL), presso lo studio dell'avvocato SANDRO M.CARUCCI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BRUNO MARCONE, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
LA RINASCENTE SPA, in persona del procuratore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA EZIO 24, presso lo studio dell'avvocato GIANCARLO PEZZANO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO FALLAGRASSA, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 203/96 del Tribunale di CHIETI, depositata il 10/04/96 R.G.N.163/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/02/99 dal Consigliere Dott. Guido VIDIRI;

udito l'Avvocato PEZZANO;

udito l'avvocato CARUCCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore, Generale Dott. SS CARNEVALI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, il rigetto dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Con ricorso depositato in data 6 luglio 1993 SS PE esponeva di essere stato licenziato con effetto immediato in data 17 aprile 1993 dalla EN Upim, presso la quale prestava lavoro in qualità di commesso addetto alla vendita dal 26 ottobre 1970, con la motivazione testuale di "superamento del periodo di comporto ai sensi dell'art. 87 del c.c.n.l. del 14 dicembre 1990, avendo ella totalizzato alla data odierna un numero di giorni di assenza per malattia nell'anno solare superiore a 180 giorni. Le sue assenze hanno provocato e continuano a provocare notevoli disfunzioni nell'organizzazione del lavoro del magazzino".
Il suddetto licenziamento, impugnato con telegramma del 30 aprile 1993 perché arbitrario ed illegittimo, andava dichiarato nullo o annullato con la reintegra nel posto di lavoro. A sostegno della sua domanda il ricorrente deduceva, tra l'altro, che il suddetto licenziamento era intervenuto in costanza del periodo di conservazione del posto di lavoro per infortunio o per malattia al termine dell'ultimo periodo di impedimento per infermità allorché si accingeva a rientrare in servizio, il tutto in violazione dell'art. 71 del contratto collettivo di categoria. Il licenziamento, inoltre, era stato intimato senza che fosse stato superato il periodo di comporto di 180 giorni previsto dalla contrattazione collettiva e, per di più, senza il minimo preavviso al fine di evitare la ripresa del servizio al termine dell'impedimento e di vanificare la possibilità di usufruire del periodo di aspettativa non retribuita a norma dell'art. 77 del contratto collettivo. Per concludere, il suddetto licenziamento era stato intimato in violazione dei principi di correttezza e buona fede.
Costituitosi il contraddittorio, il RE di TI con sentenza del 4 marzo 1994, in accoglimento del ricorso, annullava il licenziamento ed ordinava alla società la reintegrazione del lavoratore nel suo posto di lavoro, con condanna della stessa società al pagamento delle retribuzioni globali di fatto maturate dal licenziamento alla reintegrazione, maggiorate da svalutazione ed interessi nonché alla refusione delle spese del giudizio. A seguito di gravame della s.p.a. EN , il Tribunale di TI con sentenza del 10 aprile 1996 rigettava l'appello e condannava la società al pagamento delle spese del giudizio. Nel pervenire a tale conclusione il Tribunale osservava - per la parte che ancora interessa in questa sede di legittimità - che nella fattispecie in esame il termine di comporto di 180 giorni scadeva il 17 aprile 1993 mentre l'infermità del lavoratore doveva considerarsi cessata, in base alla documentazione in atti, il 18 aprile 1994, tanto che lo stesso lavoratore avrebbe dovuto riprendere servizio soltanto il 19 aprile 1994. Sotto il versante del calcolo del periodo di comporto nessun profilo di illegittimità risultava, dunque, affliggere il licenziamento, per essere avvenuta la ricezione della relativa lettera allorquando il periodo di assenza per infermità era ancora in atto ed era stato già superato il periodo di comporto. Lo stesso licenziamento doveva, invece, considerarsi illegittimo sotto altro versante.
Se era vero che l'azienda poteva licenziare il dipendente per il superamento del periodo di comporto era anche vero che il lavoratore - che non è tecnico del diritto e non è tenuto a conoscere questioni giuridiche come quelle della determinazione del termine esterno di comporto - non potendo oggettivamente conoscere della decorrenza del termine stesso si era trovato nella oggettiva impossibilità di determinare a priori la data di scadenza del comporto. In altri termini, l'azienda, operando una determinazione unilaterale e retroattiva del periodo di comporto, non aveva consentito al PE di usufruire del diritto all'aspettativa non retribuita e quindi alla conservazione del posto. Era stato cosi violato il principio della buona fede, quale regola di condotta alla quale debbono attenersi le parti di un rapporto obbligatorio e quale fonte di integrazione del contratto. In particolare nella fattispecie in oggetto andava individuata la violazione dell'obbligo di preavviso per effetto del quale una parte è sempre tenuta a comunicare all'altra le circostanze di cui sia venuta a conoscenza ove tali circostanze siano rilevanti per l'esecuzione del contratto, e soprattutto doveva ravvisarsi la violazione dell'obbligo di esercitare il potere discrezionale attribuito al datore di lavoro al fine di salvaguardare, compatibilmente con il proprio interesse a garanzia del quale il suddetto potere è stato conferito, anche quello della controparte.
Avverso tale sentenza la s.p.a. La EN propone ricorso per cassazione, affidato ad un unico articolato motivo. Resiste con controricorso SS PE, che ha spiegato anche ricorso incidentale, all'accoglimento del quale si oppone a sua volta la s.p.a. La EN con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va disposta ai sensi dell'art. 335 c.p.c. la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, perché ambedue le impugnazioni sono state proposte contro la medesima sentenza.
Con l'unico motivo di ricorso la società La EN deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375, 2110, 2 comma, c.c.; art. 66 del c.c.n.l. 28 giugno 1958 per il personale dipendente da aziende commerciali, reso erga omnes con d.p.r. 2 gennaio 1962 n. 481; artt. 87 e 93 c.c.n.l. 14 dicembre 1990 per i dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi in relazione agli artt. 1362-1371 c.c.; dell'art. 116 c.p.c.;
nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punti decisivi della controversia (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.). Sostiene in particolare la ricorrente che il Tribunale ha errato nell'avere individuato un obbligo di comunicazione della datrice di lavoro circa l'esaurimento del comporto e, correlativamente, una violazione del principio di buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. perché tale obbligo non era previsto ne' dalla legge ne' dal contratto, ma dovendo invece scaturire la condotta del prestatore dalla consapevolezza degli obblighi posti a carico del contratto di lavoro. Il richiamo, pertanto, al principio di buona fede risultava privo di fondamento in quanto un'opinione diversa avrebbe trasformato la buona fede in una ulteriore fonte integrativa del contratto, facendo gravare sul datore di lavoro obblighi non assunti in sede di contrattazione. Per di più il ricorso ai principi di cui agli artt.1175 e 1375 c.c. andava escluso nella fattispecie in oggetto sulla base di una interpretazione della contrattazione collettiva fondata sui tradizionali canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e segg. c.c. in quanto nel contratto di categoria la fruizione dell'aspettativa non retribuita - di cui il giudice d'appello aveva evidenziato l'impossibilità di avvalersi da parte del lavoratore per effetto della condotta della società - era condizionata ad alcuni presupposti ( produzione di certificati medici;
richiesta a mezzo di raccomandata prima della scadenza del 180 giorno di assenza per malattia o infortunio, ecc.), che nel caso di specie mancavano del tutto.
Il ricorso è fondato e pertanto va accolto.
Questa Corte ha più volte statuito che i principi di correttezza e buona fede rilevano - nel rapporto di lavoro - come norme di relazione con funzione di fonte integrativa del contratto ( art. 1374 c.c. ) ove ineriscano a comportamenti dovuti in relazione ad obblighi di prestazione imposti al datore di lavoro dal contratto collettivo o da altro atto di autonomia privato, sicché in assenza di qualsiasi obbligo imposto dalla contrattazione collettiva, il datore di lavoro non ha l'onere di avvertire preventivamente il lavoratore della imminente scadenza del periodo di comporto per malattia al fine di permettere al lavoratore stesso di esercitare eventualmente la facoltà di chiedere tempestivamente un periodo di aspettativa, come previsto nel contratto collettivo stesso( cfr. in questi sensi :
Cass. 8 febbraio 1986 n. 814 cui adde Cass. 10 aprile 1996 n. 3351;
Cass. 23 novembre 1988 n. 6303). Corollario dunque di tali principi è l'ulteriore statuizione che il lavoratore licenziato per superamento del periodo di comporto non può lamentare che il datore di lavoro non l'abbia messo in grado di avvalersi del diritto, previsto dal contratto collettivo, di fruire di un periodo di aspettativa al termine del comporto, in particolare non comunicandogli i criteri che avrebbe seguito per la determinazione di tale periodo in relazione all'ipotesi di pluralità di episodi morbosi( c.d. eccessiva morbilità) , dato che il datore di lavoro non è tenuto a sollecitare il ricorso all'aspettativa e, d'altra parte, la normativa legale e contrattuale deve essere nota ad entrambe le parti del rapporto(cfr. al riguardo: Cass. 18 febbraio 1995 n. 1757). Va invece rigettato il ricorso incidentale condizionato con il quale il PE denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2110, comma 2, c.c., 1362, 1363, 1366, 1367 e 1374 c.c., degli artt.71 e 77 del c.c.n.l. per le aziende commerciali nonché omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punti decisivi della controversia ( artt. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.). In particolare sostiene il PE che il giudice d'appello ha ingiustificatamente trascurato la lettera dell'art. 71, comma 1, del contratto collettivo di categoria, che ai fini del comporto non consente l'esercizio del recesso se la malattia che ha dato luogo all'assenza si è esaurita, non è cioè più in atto, come era appunto accaduto nel caso di specie in cui alla data del licenziamento ( 17 aprile 1993 ) non solo era scaduto il periodo di malattia indicato nell'ultimo certificato medico ma era intervenuto anche il parere dello specialista secondo il quale il PE doveva rientrare in servizio perché idoneo a lavorare. Il Tribunale aveva anche errato nell'affermare che il termine di 180 giorni (periodo di comporto) contemplato nel contratto collettivo, così come calcolato dall'azienda, spirava il 17 aprile 1993, costituente di fatto il 181 giorno di malattia. Ed invero se l'ultimo periodo di malattia scadeva, secondo il certificato medico, il 17 aprile 1993, non poteva il giudice di merito ritenere - in maniera contraddittoria - cessata la malattia il 18 aprile 1993. Lamenta infine il lavoratore che il Tribunale, nella sua decisione, si era basato sul calcolo effettuato unilateralmente dall'azienda ed aveva aderito acriticamente alla scelta dell'azienda che aveva fissato il termine iniziale del comporto al 10 settembre 1992 (dandone peraltro comunicazione solo all'atto della costituzione in giudizio), senza porsi il problema se non fosse più corretto ed equo far decorrere il computo da altra data, quanto meno dal 13 ottobre 1993 tanto più che quella del 13 settembre era una assenza di un solo giorno. Infine, una volta che il Tribunale aveva affermato che il termine cosiddetto esterno del comporto poteva farsi decorrere indifferentemente dalla data del primo episodio morboso o dalla data del licenziamento non poteva privilegiare una delle due alternative senza minimamente sottoporla al vaglio del giudizio di legittimità o di equità, che indiscutibilmente gli faceva carico in assenza di una precisa previsione contrattuale.
Con una motivazione sul punto esauriente ed improntata a corretti criteri logico-giuridici - e pertanto non censurabile in questa sede di legittimità - il Tribunale di TI ha ritenuto che, a fronte di un periodo di comporto fissato dal contratto collettivo in 180 giorni, il lavoratore si era assentato dal lavoro per un maggior numero di giorni, perché il 17 aprile 1993 costituiva di fatto il 181 giorno di malattia. Nè per ritenere errata la pronunzia del Tribunale può addursi che il recesso dal rapporto lavorativo non poteva essere disposto, malgrado il protrarsi dell'assenza oltre il termine del comporto, una volta cessata la malattia il lavoratore si presenti nel luogo di lavoro.
È evidente infatti che, in caso di avvenuto superamento del periodo di comporto, non può negarsi al datore di lavoro un ragionevole spatium deliberandi perché egli possa valutare convenientemente nel suo complesso la sequela degli episodi morbosi sia al fine di stabilire se essi integrino la fattispecie legittimante per la contrattazione collettiva il recesso, sia per accertare una possibile convenienza alla protrazione del rapporto lavorativo nonostante le numerose assenze del lavoratore. Solo un prolungato mancato esercizio della facoltà di recesso dopo la riammissione in servizio del lavoratore può configurare una rinuncia per fatti concludenti alla suddetta facoltà. Spetta poi al giudice di merito stabilire, se il ritardo, per la sua durata e per le modalità cui si accompagna, risulti o meno idoneo a concretizzare una rinunzia al licenziamento, e la sua valutazione, se congruamente e logicamente motivata - anche alla luce dei principi di correttezza e buona fede che devono sempre presiedere all'esecuzione delle obbligazioni - si sottrae al sindacato del giudice di legittimità.
Orbene, alla luce degli enunciati principi, per evidenziare l'infondatezza della critica mossa dal PE alla impugnata sentenza è sufficiente sottolineare che il suo licenziamento da parte della EN è stato comminato nell'immediatezza del superamento del periodo di comporto, e quindi in uno strettissimo spatium deliberandi, e quindi correttamente il Tribunale ha escluso che nel caso di specie fosse ravvisabile una rinuncia da parte della società al suo diritto di recesso.
Nè sotto altro versante può addebitarsi al Tribunale di non avere fatto uso, nella fattispecie in esame, dei poteri equitativi, non potendo dubitarsi dell'impossibilità di ricorrere a detti poteri allorquando si sia in presenza di una pattuizione tra le parti sociali che, in una logica di bilanciamento tra interesse del datore di lavoro alla produzione e quello del lavoratore alla conservazione del posto, fissi ben precisi termini in materia di comporto secco o per sommatoria, superati i quali è consentito il recesso dal rapporto lavorativo.
Alla stregua di quanto sinora detto va dunque accolto il ricorso principale della società e rigettato quello incidentale del Potolicchio, con conseguente cassazione dell'impugnata sentenza. Ai sensi del disposto dell'art. 384 c.p.c., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa, alla luce delle considerazioni innanzi svolte, va decisa nel merito con il rigetto della domanda di reintegra nel posto di lavoro proposta con ricorso del 6 luglio 1993 davanti al RE di TI da SS PE nei riguardi della EN Upim.
Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese dei giudizi di merito e del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale e rigetta quello incidentale, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da SS PE con ricorso depositato in data 6 luglio 1993 davanti al RE di TI. Compensa interamente tra le parti le spese dei giudizi di merito e del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 9 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 18 maggio 1999