Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 12/01/2006
Dott. MARINI Lionello - Consigliere - SENTENZA
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 3
Dott. COLOMBO Gherardo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 31830/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IM CO N. IL 27/05/1976;
avverso SENTENZA del 04/06/2004 CORTE APPELLO di FIRENZE;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Giovanni Palombardini, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 4.6.2004 la Corte di Appello di Firenze, oltre a deliberare sull'impugnazione di altro imputato, ha dichiarato inammissibile l'appello proposto da IM ES avverso la sentenza del Tribunale di Arezzo del 6.6.2003, che lo aveva dichiarato colpevole del delitto di cui all'art. 189 C.d.S., comma 1 e 6, commesso il 29.2.2000, e lo aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia.
La Corte territoriale ha rilevato che l'atto di appello era stato sottoscritto dall'avvocato ES SANTANGELO, del quale non si rinveniva agli atti nomina ai sensi dell'art. 96 c.p.p., comma 2, ne' si poteva dedurre la qualifica di difensore di fiducia dalla circostanza che il suddetto professionista aveva presentato istanza di rinvio dell'udienza del 23.4.2003 per legittimo impedimento, e il Tribunale aveva deliberato, accogliendo l'istanza e fissando la nuova udienza del 6.6.2003.
IM EN, sempre a mezzo dell'avv. ES SANTANGELO, munito di ineccepibile nomina per questo grado di giudizio, rilasciata il 19.7.2004, ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo la nullità della sentenza a norma dell'art. 178 c.p.p., lett. c) in relazione all'art. 601 c.p.p., comma 5. Il ricorrente, pur in definitiva ammettendo che non vi sia agli atti una nomina formale, ha assunto che l'accoglimento dell'istanza di rinvio per legittimo impedimento, e soprattutto la circostanza che per ben due volte la stessa Corte territoriale aveva notificato l'avviso dell'udienza di appello all'avv. ES SANTANGELO, a norma dell'art. 601 c.p.p., comma 5, erano prova della sua sostanziale nomina.
Inoltre, il ricorrente ha dedotto che la Corte di Cassazione ha già ritenuto che la forma è richiesta ad probationem tantum e l'atto di nomina e sostituzione può essere desunto per facta concludentia in quanto viene in considerazione non l'obbligo di notifica e di avviso gravante sull'ufficio, ma il diritto soggettivo alla difesa. In quest'ambito la sostanza prevale sulla forma per il favor defensionis che ispira tutta la normativa relativa alla difesa dell'imputato. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e va accolto.
In relazione alle prescrizioni dell'art. 96 c.p.p. ed alla problematica concernente la nomina del difensore con modalità non coincidenti con quelle indicate dal codice di rito, la giurisprudenza di questa Corte Suprema ha assunto un orientamento non costante, se non addirittura molto controverso.
Alcune pronunzie richiedono tassativamente ed inderogabilmente il puntuale rispetto delle forme di nomina indicate dal codice ed affermano l'invalidità di una "nomina tacita" ricollegabile alla mera dichiarazione del legale di agire come difensore dell'imputato (Cass. 19.12.2002 n. 5439; Cass. 18.10.1999 n. 5676; Cass. 31.5.1996 n. 3771; Cass. 14.10.1993 n. 4165). Altre decisioni sostengono, invece, la non tassatività delle forme indicate dall'art. 96 c.p.p., comma 2, in presenza di fatti o comportamenti concludenti idonei a documentare la provenienza dell'atto di nomina dall'imputato, o addirittura ne affermano la natura di negozio a forma libera (Cass. 18.6.1999 n. 7962; Cass. 17.5.1996 n. 9429). Un ulteriore indirizzo, infine, si basa sul presupposto che "il legislatore richiede una forma determinata per la nomina e la sostituzione del difensore per assicurare, in concreto, l'assistenza difensiva, indefettibile nel processo dialogico come corollario del principio del contraddittorio ed espressione del più generale diritto costituzionale alla inviolabilità della difesa". In tale ottica individua, nelle formalità prescritte dall'art. 96 c.p.p., comma 2, una duplice prospettazione: una pubblica ed una privata.
Esse sono richieste "ad substantiam" e sono vincolanti per quanto riguarda gli obblighi, relativi alle notifiche ed agli avvisi, dell'autorità giudiziaria e degli uffici giudiziali;
mentre sono richieste "ad probationem tantum" per quanto attiene alla verifica dell'espressione della volontà dell'indagato o imputato e per quanto attiene al rapporto fiduciario fra difensore e difeso. Da questo secondo punto di vista, pertanto, l'atto di nomina e/o sostituzione può essere desunto "per facta concludenza" proprio in quanto viene in considerazione il diritto soggettivo alla difesa. La sostanza prevale sulla forma per il "favor defensionis" che ispira tutta l'organica normativa relativa alla difesa, sicché, se è vero che la forma prescritta per la nomina del difensore e per la designazione del sostituto è volta a garantire la provenienza della stessa nomina dall'interessato, è anche vero che, per la finalità perseguita, la provenienza della nomina può essere desunta da fatti concludenti che individuano comunque il difensore legittimato ad intervenire nel processo (Cass. 23.5.1997 n. 4884; Cass. 17.5.1996, n. 9429). Questo Collegio ritiene condivisibile l'orientamento secondo cui l'art. 96 c.p.p. è, per la sua intrinseca natura e per la finalità perseguita, una norma non inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare (Cass. 27.3.2003 n. 22940, suscettibile come tale di interpretazione non rigida e chiusa in schemi formali, che ne comprometterebbero la funzione garantista che la finalizza. Una diversa interpretazione, rispetto a quella secondo la quale la nomina del difensore non è delimitata da steccati incompatibili con il diritto costituzionalmente previsto dall'art. 24 Cost., comma 2, comporterebbe che meri errori formali o disattenzioni trascurabili impedirebbero all'imputato di usufruire del difensore da lui scelto come di fiducia, e che esplica il suo mandato nella migliore sintonia con la volontà della parte che comunque gli ha conferito l'incarico ("rapporto fiduciario").
Nella determinazione delle ragioni che contribuiscono ad un effettivo intervento nel processo della persona designata dall'imputato alla sua difesa, qualora tale volontà si possa comunque desumere in modo certo per facta concludentia, ha contribuito anche la dottrina, ovviamente interessata alla soluzione di un problema di importanza vitale per il concreto rispetto delle regole nell'ambito del procedimento penale, sicché la "tesi formalistica", pur sorretta da argomenti che certamente, secondo il dettato della norma, trovano una base anch'essa logica, non può prevalere sull'analisi interpretativa di quanto definito dall'art. 96 c.p.p., comma 2, se non in relazione e nel rispetto della norma sovraordinata dell'art. 24 Cost., comma 2, che garantisce non solo il diritto della difesa, ma l'inviolabilità" del diritto di difesa. Con tale termine si chiarisce in modo sostanziale e logico che l'esercizio effettivo della difesa (in particolare dell'imputato, che è la persona a cui il procedimento penale riserva il maggior rischio correlato ad una minore effettiva tutela) non può essere irreggimentato da rigori formali e ostativi alla migliore applicazione di tale diritto.
Altri argomenti, pur di non pari valore costituzionale, ma proprio di carattere procedurale, contribuiscono a confortare l'orientamento che si esprime.
Il primo argomento è che l'interpretazione delle norme deve eseguirsi "in bonam partem" nel caso di una incertezza sul significato delle stesse. Nella specie, peraltro, non si vuole affermare semplicemente che il difensore che si dichiara di fiducia, per questa sua sola affermazione, può supplire alla mancanza di una nomina a norma dell'art. 96 c.p.p., comma 2, ma che, se si riscontrano argomenti di tale consistenza da fare ritenere che si possa pervenire con certezza a tale conclusione, deve farsi prevalere l'interpretazione "positiva", pur in mancanza della nomina formale. Altro argomento è che l'art. 177 c.p.p. commina la nullità soltanto per gli atti del procedimento individuati dalla legge, tra cui non rientrano le irregolarità concernenti la nomina del difensore, mentre il seguente art. 178 c.p.p. prescrive, a pena di nullità, l'osservanza delle norme a tutela dell'intervento, dell'assistenza e della rappresentanza dell'imputato, significando che la sanzione processuale è applicata non al mancato rispetto delle forme di nomina, ma alla mancata assistenza difensiva. Il principio di tassatività delle nullità conforta, quindi, l'orientamento giurisprudenziale ispirato al carattere ordinatorio della disposizione di cui all'art. 96 c.p.p., comma 2. Ciò premesso, si osserva che, nella specie, ricorrono le condizioni perché l'avv. ES SANTANGELO, pur privo di una formale nomina, potesse essere ritenuto per facta concludentia, il difensore di fiducia di IM ES nel procedimento per violazione dell'art. 189 C.d.S..
Secondo questo Collegio, più che la presentazione dell'istanza di rinvio e l'accoglimento da parte del giudice di primo grado, e l'avviso per partecipare all'udienza di appello, atti comunque provenienti dai magistrati e non dall'imputato, appare determinante la circostanza che il IM, pur notiziato, tramite la notificazione del decreto di citazione al giudizio di appello che era difeso dall'avv. ES Santangelo, ai sensi dell'art. 601, 3 comma, in relazione all'art. 429 c.p.p., comma 1, lett. a), ha rinunciato a comparire e non ha nominato alcun altro difensore di fiducia. Tale circostanza, collegata alla presentazione dei motivi di appello proprio dall'avv. SANTANGELO, lasciano comprendere come ben si possa dedurre in modo assolutamente convincente che il IM avesse affidato la difesa per il giudizio di appello al suddetto professionista, costituendosi così il rapporto fiduciario tra imputato e difensore, la cui presentazione dell'appello è stata quindi erroneamente ritenuta inammissibile da parte della Corte di Appello di Firenze.
Il giudice di rinvio, individuato ai sensi dell'art. 623 c.p.p., lett. c) dovrà quindi procedere al giudizio di appello, non essendo inammissibile, per la ragione esposta nella sentenza impugnata, il gravame proposto.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio per il giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Firenze.
Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2006.
Depositato in Cancelleria il 31 marzo 2006