composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

1. dott. Nicola Marvulli Presidente

2. dott. Pasquale Trojano Componente

3. dott. Umberto Papadia Componente

4. dott. Torquato Gemelli (rel.) Componente

5. dott. Carlo Cognetti Componente

6. dott. Giorgio Lattanzi Componente

7. dott. Giovanni De Roberto Componente

8. dott. Giovanni Silvestri Componente

9. dott. Antonio S. Agrò Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sui ricorsi proposti dal P.M. presso il Tribunale di Ancona nei confronti di MO HR e GI IC e dal difensore di questi ultimi;

avverso l'ordinanza emessa in data 27/8/2001 dal Tribunale di Ancona in sede di riesame di misura cautelare personale;

sentita la relazione fatta dal Consigliere dr. Torquato GEMELLI;

lette le conclusioni del P.G. con le quali chiede annullarsi senza rinvio l'ordinanza impugnata e restituirsi gli atti al Tribunale del riesame di Ancona;
dichiararsi inammissibili i ricorsi degli indagati per carenza d'interesse.
Ritenuto in fatto
Il G.I.P. del Tribunale di Ancona, con ordinanza del 25/7/2001, ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere a MO AL HR ed a IC GI, gestori della s.r.l. Euro Invest Company di Urbania, in relazione a vari delitti tributari posti in essere, anche nel vigore del d.lgs. 10/3/2000 n. 74, al fine di lucrare indebitamente l'I.V.A. sfruttando l'esenzione prevista per cessioni intracomunitarie di beni, attraverso una doppia serie di fatturazioni collegate a finte intermediazioni di "società cartiere". Le conseguenti dichiarazioni tributarie, basate su annotazioni contabili false, sono risultate fraudolente. A seguito di richiesta di riesame il Tribunale di Ancona, con ordinanza del 27/8/2001, ha accolto in via preliminare ed assorbente l'eccezione di perdita di efficacia dell'ordinanza coercitiva a norma dell'art. 309 co. 5 e 10 c.p.p. per il ritardato invio della richiesta di misura cautelare presentata dal P.M. ai sensi dell'art.291 co. 1 c.p.p. e ha disposto la scarcerazione degli indagati,
entrando altresì incidentalmente nel merito delle contestazioni. Ha proposto ricorso il pubblico ministero richiamandosi all'orientamento giurisprudenziale secondo il quale la richiesta prevista dall'art. 291 non è compresa fra gli atti la cui mancata trasmissione nel termine di cui al quinto comma dell'art. 309 determina la perdita di efficacia della misura cautelare;
ed ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato, che ha censurato anche per la ritenuta esclusione del concorso di persone nei reati tributari.
Anche il difensore degli indagati ha proposto ricorso reiterando l'eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di Ancona in ordine ai reati in oggetto.
La terza Sezione penale della Corte Suprema, cui il ricorso era stato assegnato, rilevato il contrasto interpretativo sulle conseguenze dell'omessa trasmissione al tribunale del riesame dell'integralità degli atti presentati dal P.M. e in particolare dalla richiesta cautelare, ha rimesso la relativa decisione alle Sezioni Unite.
Considerato in diritto

1. Va premesso che non hanno rilevanza le censure del P.M. sul concorso di persone e della difesa sulla competenza per territorio in materia di reati tributari, attinendo a questioni trattate incidentalmente dal Tribunale, che ha dichiarato la perdita di efficacia della misura coercitiva imposta dal G.I.P.. Le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere il contrasto riguardante la perdita o meno dell'efficacia della misura cautelare nel caso di omessa o ritardata trasmissione della richiesta di cui all'art. 291 co. 1 c.p.p. presentata dal pubblico ministero al giudice.
La norma, che ha il suo referente nella direttiva 59 dell'art. 2 della legge delega n. 81/87 per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale, nella formulazione originaria prevedeva: "le misure sono disposte su richiesta del pubblico ministero, che presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda".
L'ordinanza, dopo l'esecuzione, era depositata nella cancelleria del giudice che l'aveva emessa, con successivo avviso al difensore (art.293 co. 3 c.p.p.). Ciò comportava che, eseguito l'atto a sorpresa,
permanesse la situazione d'inconoscibilità da parte dell'indagato degli elementi posti a fondamento della richiesta, con evidente disparità di trattamento rispetto all'imputato nell'ipotesi in cui questa fosse stata avanzata dopo il rinvio a giudizio con la completa "discovery". In particolare, con riferimento agli elementi favorevoli nei confronti dell'indagato, nella fase delle indagini preliminari la conoscibilità da parte del giudice cautelare era rimessa alla discrezionalità del P.M., sicché questi avrebbe potuto eludere l'obbligo derivante dall'art. 358 c.p.p., sacrificato nel caso di segretazione di alcune indagini.
Vigendo tale assetto normativo, la trasmissione al tribunale degli "atti presentati a norma dell'art. 291 co. 1" era prevista dal quinto comma dell'art. 309 con cadenze temporali non perentorie (v. anche l'art. 100 disp. attuaz. c.p.p.), il cui superamento non comportava la caducazione dell'ordinanza coercitiva. La compiuta trasmissione degli atti, pur se attuata in maniera frazionata, assumeva rilievo solo ai fini del decorso del termine di decadenza dei dieci giorni entro i quali sarebbe dovuta intervenire la decisione del tribunale della libertà (Sez. Un. 21.7.93 Dell'Omo RV 194309), pena la perdita di efficacia nell'ordinanza impositiva (art. 309 co. 10). Inoltre, detta trasmissione assumeva significato pregnante di garanzia del diritto di difesa, tutelato dalla clausola generale di nullità prevista dall'art. 178 lett. c) c.p.p., col correttivo dell'effettivo ostacolo ad esso, dando così ingresso ad un criterio di "resistenza" condizionante il valore degli atti inutilizzati nel caso il P.M. avesse selezionato il materiale trasmesso al tribunale rispetto a quello presentato al G.I.P.. La richiesta di riesame costituiva per l'indagato il mezzo per scoprire gli elementi posti a base della strategia dell'accusa, in considerazione di "atto a sorpresa" della misura coercitiva e del limite di conoscibilità inerente al deposito in cancelleria della sola ordinanza cautelare (art. 293 co. 3 c.p.p.) dopo l'esecuzione del provvedimento restrittivo. Da qui il fiorire di una giurisprudenza tutoria della trasmissione completa degli atti inviati dal P.M. al giudice cautelare e di ogni altro atto in connessione essenziale, indispensabili per un corretto e completo controllo del provvedimento impugnato nella dialettica camerale in sede di riesame;
col conseguente potere-dovere del tribunale di acquisire gli atti necessari quale fattore di garanzia al fine indicato (Sez. Un. 21/7/95 Parlati RV 202016). Anche se, per sopperire ad una carente trasmissione, inevitabilmente veniva spostata in avanti la decorrenza del termine perentorio (artt. 309 co. 9 e 10 e 101 disp. att. c.p.p.) delimitante temporalmente la decisione.

2. La svolta è intervenuta con la legge 8/8/1995 n. 332 e la previsione dell'obbligo del P.M. di presentare al giudice cautelare anche "tutti gli elementi a favore dell'imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive" (ultima parte del novellato art. 291 co. 1), nonché con la previsione del deposito nella cancelleria del giudice che ha emesso l'ordinanza cautelare anche della "richiesta del pubblico ministero" e degli "atti presentati con la stessa" (art. 293 co. 3) ed ancora con l'introduzione del termine perentorio ("non oltre il quinto giorno" dall'avviso, dato dal presidente all'autorità giudiziaria procedente, della presentazione della richiesta di riesame) per la trasmissione degli atti presentati ai sensi dell'art. 291 dal P.M. (art. 309 co. 5 e 10 c.p.p.). È così venuta meno la possibilità di trasmissione frazionata oltre il termine suindicato e fino alla decisione (entro i dieci giorni successivi a detta scadenza) del tribunale.
Il riesame ha assunto in tal modo la funzione di strumento di controllo a garanzia della libertà personale nella dialettica delle parti attraverso un'effettiva e tempestiva verifica giudiziale, con l'attuata "discovery" degli elementi a sostegno della richiesta cautelare, conseguita col deposito in cancelleria che ha consentito la preventiva conoscenza da parte della difesa degli elementi indicati a fondamento dell'accusa. Da mezzo di difesa per "costringere" il P.M. a scoprire la sua strategia accusatoria, il riesame si è connotato, secondo l'evoluzione giurisprudenziale, di una logica di tipo sostanziale che consentisse la polarizzazione del controllo del tribunale sulla valutazione degli indizi, operata dal giudice cautelare, attraverso la trasmissione dei dati dai quali potessero desumersi gli elementi di colpevolezza, le esigenze cautelari e l'adeguatezza della misura prescelta per assicurarle, definitivamente superando l'originaria finalizzazione dell'istituto stesso a costituire garanzia dell'accesso difensivo agli atti. Col correttivo di restringere la trasmissione degli atti sopravvenuti a quelli effettivamente favorevoli all'indagato, idonei ad influire positivamente sulla sua posizione (Sez. Un. 11/1/2001 Mennuni RV 217443). In conseguenza dell'accentrarsi del controllo a più ampio raggio dell'ordinanza applicativa, si è per converso venuto attenuando i potere selettivo del P.M. (Sez. Un. 5/3/97 Glicora RV 206955).
Tale approdo ermeneutico di riferimento ai dati sostanziali qualificanti, la cui omessa o tardiva trasmissione al giudice del riesame produce la caducazione della misura, ha accentuato la "prova di resistenza" del provvedimento restrittivo in riferimento all'irrilevanza, ai fini della correttezza e della legittimità della decisione cautelare, di elementi non trasmessi ininfluenti sulla decisione ovvero di elementi già noti alla difesa (conosciuti o conoscibili) in quanto nella sua disponibilità (tra le più recenti, Sez. II 14/12/2000 Laratta RV 217596), anche quali atti pubblici pertinenti ad altri procedimenti (Sez. VI 10/1/2001 Lo Russo). La conclusione che si trae dall'evoluzione interpretativa successiva alla novella del 1995 è il tendenziale atteggiamento a responsabilizzare la difesa, ormai a tempestiva conoscenza degli elementi sostanziali su cui la cautela si fonda, alla produzione vicaria, sganciata dal termine perentorio di cui al citato quinto comma, di materiale utile per la decisione in sede di riesame in coincidenza di specifiche prospettazioni fino all'udienza camerale e nel corso della stessa, con particolare riguardo alla sopravvenienza di elementi favorevoli;
delimitandosi così le conseguenze caducatorie dell'omessa trasmissione di atti non a generiche deduzioni al riguardo ma alla denuncia di specifiche omissioni di dati sostanziali decisivi, presi in considerazione dal giudice cautelare e sui quali deve svolgersi il controllo in sede di riesame.

3. Inquadrato il sistema in direzione della trasmissione al tribunale della libertà di atti a contenuto sostanziale incidenti ai fini di un idoneo controllo, per la soluzione della questione rimessa a queste Sezioni Unite va posto in luce che il primo comma dell'art. 291 pone esplicita distinzione tra "richiesta" del pubblico ministero ed "elementi" sui quali si fonda: la lettera della legge opera una divaricazione, esaltando la funzione di atto propulsivo della prima, il cui contenuto è solo una riflessa elencazione degli elementi a sostegno della richiesta cautelare, mentre accentua il momento contenutistico dei secondi, delineando una separazione tra atto formale e atti sostanziali allegati a sostegno. La giurisprudenza prima della riforma, dopo qualche oscillazione, si era assestata sulla necessità della trasmissione della richiesta al fine di verificare la corrispondenza tra domanda e provvedimento coercitivo, al solo fine di accertare, quale risposta all'eccezione di tipo formalistico, la nullità assoluta per la violazione del principio "ne procedat iudex ex officio", sempre che dell'atto stesso non fosse stata fatta menzione in un atto diverso, in particolare nell'ordinanza impugnata (Sez. I 20/7/95 Latella RV 202180, tra le altre).
Dopo la riforma del 1995 si è accentuato il contrasto a causa della modifica del quinto comma dell'art. 309 poiché, a seconda della soluzione positiva o negativa della necessità di trasmissione della richiesta cautelare nel termine perentorio introdotto, derivava la caducazione della cautela imposta.

4. Fondamentalmente si sono delineati due orientamenti giurisprudenziali: l'uno sostiene che il difetto di trasmissione della richiesta comporta la perdita di efficacia della misura (Sez. I 12/1/99 Vulluet RV 212194 E 30/3/2001 Hu Shondeng RV 218583, Sez. VI 27/1/99 Girotto RV 212212); quello di segno opposto esclude la caducazione del provvedimento a causa di detta omissione (Sez. II 29/2/2000 Carloni RV 215406, Sez. III 5/6/2000 Zurieta RV 216967 e Sez. VI 7/3/2000 P.M./Sessa RV 215652). La rilevanza della trasmissione, secondo l'orientamento più rigoroso, che pone sullo stesso piano la richiesta e gli elementi sui quali si fonda, s'individua nell'interesse difensivo alla verifica del tribunale della conformità, della proporzione e della congruità tra richiesta e atti che la sorreggono e risposta cautelare, nonché al controllo della corretta interpretazione e della valutazione da parte del pubblico ministero dei dati presentati a fondamento dell'atto propulsivo (Sez. I 8/6/96 Viviani e Sez. IV 15/10/96 Basanisi RV 205941). Viene così valorizzata la richiesta come atto che va necessariamente trasmesso per conoscere gli elementi indicati dal P.M. a fondamento della domanda cautelare e quelli (eventuali) a favore dell'indagato (tra le altre, Sez. VI Girotto cit.).
L'orientamento meno rigoroso, che fa riferimento all'espressa censura relativa all'addotto eccesso del giudice cautelare rispetto alla domanda del P.M., si basa sulla considerazione che l'opposta tesi, che prescinde da un'esplicita deduzione difensiva, poteva avere un senso nella disciplina previgente alla legge n. 332/95 in assenza di un'effettiva "discovery", ma dopo la novella legislativa perde valore logico-giuridico a causa dell'accessibilità della difesa al controllo (arg. ex art. 293 co. 3 cit.).
Viene ad accentuarsi la concezione sostanziale della trasmissione degli atti considerati funzionali al compito del giudice del riesame, la cui mancanza comporta la sanzione di cui al decimo comma dell'art. 309 c.p.p..
L'approdo, dunque, è in direzione di una concezione sotanzialistica dell'atto da cui deriva la superfluità della trasmissione della richiesta, che non ha rilievo ai fini del merito della questione cautelare, nulla aggiungendo al quadro indiziario già emergente dagli atti allegati, che si limita solo a richiamare (tra le altre, Sez. V 29/3/2000 Terracciano). Dalla richiesta cautelare non è, quindi, possibile trarre elementi a favore o contro l'indagato, avendo l'atto mera funzione processuale che si esaurisce nell'impulso al procedimento cautelare.

5. A quest'ultimo orientamento, seguito da larga parte della dottrina, aderiscono queste Sezioni Unite.
La concezione formalistica si distacca dalla lettera e dalla "ratio" della legge;
per converso, l'orientamento opposto evoca soluzioni d'ispirazione sostanzialistica, dando altresì rilevanza alla facoltà della difesa di una produzione calibrata alle specifiche censure addotte (fra le più recenti, Sez. II Carloni cit.), quale ad esempio l'asserita non corrispondenza tra la "richiesta" e la "risposta" cautelare in violazione del divieto nei confronti del giudice di emettere di ufficio la misura coercitiva (Sez. I sentenza Latella cit. e Sez. VI 1/4/98 Braschi RV 210643). Resta, dunque, stabilito che l'espressa eccezione può comportare l'acquisizione di un atto d'impulso processuale da richiedersi o da allegarsi in qualsiasi momento del giudizio di riesame (sentenza Terracciano cit.).
Si manifesta, pertanto, la convizione che al giudice del riesame non debba garantirsi in via generale e astratta qualsiasi controllo sulla legittimità del provvedimento impugnato: l'eventuale necessità di verifica resta assicurata dalla produzione o acquisizione successiva (prevalentemente) di atti di contenuto processuale, sganciata da termini perentori.
La funzione del tribunale si compendia e si esaurisce nel controllo del ragionamento adottato dal giudice della cautela, con la concreta previsione dell'esame di atti presentati dal P.M. al giudice ed effettivamente utilizzati nell'economia del provvedimento impositivo, restando esclusa la necessità della presenza di un atto non decisivo, ritenuto dalla difesa interessante per il giudizio di impugnazione e conosciuto dalla stessa, il cui ruolo attivo di propulsione ai fini dell'acquisizione o della produzione diretta attenua nel sistema il ricorso al meccanismo sanzionatorio dell'art. 309.
Dall'affermazione del principio che l'omessa o - è il caso in esame - tardiva trasmissione al tribunale del riesame della richiesta di misura cautelare personale, presentata al giudice quale mero atto propulsivo a contenuto processuale, non determina la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo a norma dell'art. 309 co. 5 e 10 c.p.p., consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Ancona per nuovo esame.

P.Q.M.

la Corte di Cassazione a Sezioni Unite annulla l'impugnata ordinanza e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Ancona.
Roma, 27 marzo 2002.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA 22 MAGGIO 2002