Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DELL'ANNO Paolino - Presidente -
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - rel. Consigliere -
Dott. CELLERINO Giuseppe - Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
Dott. MORCAVALLO Ulpiano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NUOVA TIRRENA SPA DI ASSICURAZIONI RIASSICURAZIONI & CAPITALIZZAZIONI, elettivamente domiciliato in ROMA via ARCHIMEDE 112, presso lo studio dell'avvocato SERGIO MAGRINI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ET UR, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA DELLA BALDUINA 59, presso lo studio FALZETTI BELLETTI, rappresentato e difeso dagli avvocati CARLO FALZETTI, SIMONETTA BELLETTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 46/02 del Tribunale di VELLETRI, depositata il 18/01/02 - R.G.N. 605/2001;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 03/11/03 dal Consigliere Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI;

udito l'Avvocato MAGRINI;

udito l'Avvocato FALZETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Roma AU LL impugnava il licenziamento per giusta causa intimatogli dalla Nuova Tirrena S.p.a. di assicurazioni, riassicurazioni e capitalizzazioni, con provvedimento motivato dalla violazione reiterata dell'obbligo di reperibilità alla visita medica di controllo durante l'assenza per malattia. Il Pretore adito rigettava la domanda di annullamento del provvedimento e il Tribunale di Roma riformava la decisione, annullando il licenziamento e ordinando la reintegrazione dello LL nel posto di lavoro. Il giudice dell'appello, premesso che l'addebito contestato riguardava cinque episodi di assenza dal lavoro, rilevava che nella specie risultava provato uno stato di malattia protrattosi ininterrottamente per tutto il periodo al quale si riferivano le contestazioni;
che una volta acquisita la conoscenza dell'effettivo impedimento del dipendente il datore di lavoro era tenuto a verificare se il lavoratore avesse posto in essere un comportamento incompatibile con lo stato patologico. In relazione al profilo disciplinare dell'obbligo di rendersi disponibile al controllo durante il periodo di reperibilità, il comportamento dello LL non poteva ritenersi di gravità tale da giustificare la sanzione espulsiva, risultando che l'assenza in occasione dei controlli era stata posta in essere dal lavoratore per recarsi a visite ambulatoriali e per tutelare così le sue condizioni di salute.
Su ricorso della società Nuova Tirrena questa Corte con sentenza n. 9709/2000 annullava la decisione impugnata, in quanto affetta da vizio logico della motivazione;
richiamato il principio secondo cui spetta al lavoratore la giustificazione dell'assenza durante le fasce orarie di reperibilità, in relazione a situazioni sopravvenute tali da comportare in tali occasioni la necessità assoluta ed indifferibile di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato, osservava che il Tribunale, invece di valutare in relazione a tale criterio la violazione dell'obbligo di reperibilità, e di stabilire quindi se il dipendente avesse fornito la prova della sussistenza di ragioni idonee a giustificare la sua assenza dal domicilio durante le fasce orarie, aveva dato rilievo alla malattia da cui era affetto il lavoratore (che aveva trovato conferma in visite ambulatoriali).
La Corte affidava quindi al giudice del rinvio una nuova indagine al fine di stabilire se la condotta del lavoratore fosse suscettibile di giustificare il licenziamento.
Il Tribunale di Velletri, designato quale giudice del rinvio, con sentenza del 18 gennaio 2002 annullava il licenziamento impugnato con la condanna della S.p.a. Nuova Tirrena alla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e al risarcimento del danno. A sostegno della decisione osservava, in relazione al principio di diritto enunciato dalla sentenza di cassazione, che per quattro delle assenze poste a base del licenziamento impugnato lo LL non aveva fornito la necessaria giustificazione, pur risultando riferibili a due occasioni del 23 e 24 aprile 1994 due certificati del medico curante attestanti "precordialgia in cardiopatia ischemica" e l'esecuzione di controllo di "angior cordis"; escludeva poi la sussistenza di un illecito di gravità tale da legittimare il licenziamento, perché la mancata reperibilità alla visita medica di controllo costituisce un illecito disciplinare di gran lunga meno grave rispetto all'assenza ingiustificata dal servizio;

- nella specie lo LL si era sottoposto in quasi tutti i casi a visita ambulatoriale il giorno dopo il controllo domiciliare, sicché la lesione dell'interesse datoriale poteva essere riferita solo al reiterato differimento della conferma dell'esistenza di uno stato di malattia permanente da cinque mesi;

- non era stato dimostrato il carattere doloso delle assenze. Avverso questa decisione la S.p.a. Nuova Tirrena propone ricorso per cassazione con quattro motivi, al quale LL resiste con controricorso. Le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Va preliminarmente respinta l'eccezione di parte resistente, che deduce l'inammissibilità del ricorso per la mancata esposizione dei fatti di causa e il difetto di indicazione dei motivi per i quali si chiede la cassazione della sentenza, in violazione dell'art. 366 nn. 3 e 4 cod. proc. civ.. Secondo la costante giurisprudenza, il requisito dell'esposizione sommaria dei fatti di causa può essere escluso solo quando l'atto non contenga elementi sufficienti ad intendere il significato e la portata delle censure rivolte alla sentenza impugnata (v. per tutte, da ultimo, Cass. 4 luglio 2003 n. 10574); nella specie, il ricorso indica chiaramente i vizi addebitati alla decisione del giudice del rinvio, dopo aver descritto le fasi precedenti della vicenda processuale e il contenuto della sentenza di annullamento di questa Corte. Risulta così soddisfatto anche il requisito della indicazione dei motivi di ricorso, con la specificazione dei vari profili di censura.

2. Con il primo motivo la ricorrente - denunciando violazione degli artt. 384 e 394 cod. proc. civ., in relazione all'art. 414 cod. proc. civ. - rileva che il giudice del rinvio ha deciso la causa sottoposta al suo esame escludendo, in relazione agli addebiti mossi allo LL, la sussistenza di un illecito di gravità tale da legittimare il licenziamento. Il Tribunale di Velletri si è posto d'ufficio una questione (la proporzionalità tra infrazione e sanzione) che non soltanto non era stata proposta con il ricorso in appello, ne' era stata dibattuta nel relativo giudizio, ma neppure era stata prospettata con il ricorso per riassunzione del giudizio in sede di rinvio, posto che la difesa della parte si era basata solo sulla contestazione della sussistenza delle mancanze addebitate. La sentenza del Tribunale di Velletri ha così trattato un tema di indagine completamente nuovo rispetto a quello assunto ad oggetto del giudizio di appello;
sono stati violati i limiti del giudizio di rinvio, definito dalla giurisprudenza di questa Corte come "processo chiuso" nel quale non solo i presupposti di fatto, ma anche l'attività assertiva e probatoria delle parti, e le questioni correlativamente dibattute, costituiscono ormai punti fermi, quali antecedenti logici e giuridici di una pronuncia che sostituisca quella cassata;
con la conseguenza che il giudice di rinvio non può estendere le proprie indagini su altri punti o su altre questioni nuove sollevate per la prima volta in sede di rinvio.

2.1.1. Il motivo non merita accoglimento. La Corte osserva che il concreto atteggiarsi del divieto dello jus novorum nel giudizio di rinvio dipende dall'individuazione delle specifiche preclusioni create dalla pronunzia di Cassazione. Queste certamente si estendono a tutte le questioni preliminari o pregiudiziali che avrebbero potuto dedursi in sede di legittimità (Cass., 22 giugno 1990, n. 6333), in quanto l'esito del loro esame sarebbe potenzialmente idoneo a porre, inammissibilmente, nel nulla o a limitare gli effetti intangibili della sentenza di annullamento (Cass. 17 dicembre 1991, n. 13957). Peraltro il legislatore, configurando il giudizio di rinvio come un processo chiuso, ha inteso non già precludere qualsiasi nuova attività assertiva o probatoria, indipendentemente dal tipo di questioni cui essa si ricolleghi, bensì soltanto evitare che siano rimesse in discussione quelle questioni che costituiscono il presupposto logico - giuridico della pronunzia caducatoria (Cass. 14 aprile 1986, n. 2640; Id. 3 aprile 1987, n. 3257, Cass. 13 novembre 1992 n. 12233). Il carattere "chiuso" del procedimento ex art. 394 cod. proc. civ. non preclude dunque di sollevare in esso questioni la cui rilevabilità sia rimasta su un piano puramente potenziale, restando in concreto superata dal ritenuto assorbimento del dibattito sul punto (cfr. Cass. 10 dicembre 1996 n. 10972). Nel caso di cassazione per vizio di motivazione la sentenza rescindente, indicando i punti specifici di carenza o di contraddittorietà, non limita il potere del giudice all'esame dei soli punti specificati, da considerarsi come isolati dal restante materiale probatorio, ma conserva al giudice stesso tutte le facoltà che gli competevano originariamente quale giudice di merito, relative ai poteri di indagine e di valutazione della prova, nell'ambito dello specifico capo della sentenza di annullamento, anche se, nel rinnovare il giudizio, egli è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema esplicitamente o implicitamente enunciato nella sentenza di annullamento, in sede di esame della coerenza logica del discorso giustificativo, evitando di fondare la decisione sugli stessi elementi del provvedimento annullato, ritenuti illogici, e con necessità, a seconda dei casi, di eliminare le contraddizioni e sopperire ai difetti argomentativi riscontrati (Cass. 1^ dicembre 1989 n. 5270, 1^ dicembre 1992 n. 12839, 4 giugno 1994 n. 5418, 28 ottobre 1997 n. 10598, 10 agosto 2002 n. 12148, 16 maggio 2003 n. 7635).

2.1.2. Nel caso di specie, la sentenza n. 9709/2000 della Corte di Cassazione ha osservato che la decisione del giudice di appello era affetta da un vizio logico della motivazione, rilevabile ai sensi dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., perché il Tribunale di Roma, nel giudicare la fattispecie in oggetto e, in particolare, nel valutare la condotta dello LL ha operato come se al lavoratore fosse stato contestato di essersi assentato dal lavoro per una inesistente malattia, laddove la società, pur non mettendo in discussione le precarie condizioni di salute del suo dipendente, aveva contestato allo stesso il ripetuto ed ingiustificato mancato rispetto delle fasce orarie.
La gravità della condotta del lavoratore è stata quindi giudicata, come osserva la sentenza di annullamento, in base a tale erroneo criterio, con l'utilizzazione di argomentazioni prive di coerenza logica: il giudice dell'appello avrebbe dovuto - una volta constatata l'inosservanza da parte del lavoratore dell'obbligo di reperibilità - accertare se lo LL aveva, alla stregua del disposto del 1218 c.c., provato di non avere potuto adempiere all'obbligazione su di esso gravante per la sussistenza di ragioni idonee a giustificare - anche alla luce della disciplina contrattuale e delle generali regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. - l'assenza dal suo domicilio durante le fasce orarie;
comportamento questo che era stato oggetto della contestazione mossa allo LL.

2.1.3. Questi rilievi portano ad escludere che l'esame della questione della gravità della infrazione disciplinare, ai fini della applicazione del criterio di proporzionalità di cui all'art. 2106 cod.civ., possa ritenersi precluso nel giudizio di rinvio. La
pronuncia caducatoria della Corte di Cassazione, infatti, ha ravvisato, in relazione all'erronea identificazione della condotta illecita posta a fondamento dell'addebito con cui è stata giustificata la sanzione espulsiva, un vizio di motivazione tale da inficiare la valutazione espressa in proposito dal giudice dell'appello e da richiedere conseguentemente una totale rinnovazione dell'indagine in ordine alla sussistenza della causa che legittima il recesso datoriale.
Il giudice adito per l'annullamento del licenziamento disciplinare deve necessariamente procedere, per stabilire la legittimità o meno del provvedimento, alla valutazione della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità della mancanza del lavoratore, valutazione da condurre non già in astratto ma con specifico riferimento a tutte le circostanze del caso concreto e, quindi, non solo inquadrando l'addebito nelle specifiche modalità del rapporto, ma anche tenendo conto della natura del fatto contestato (giurisprudenza costante).
È evidente quindi che la nuova indagine affidata al giudice del rinvio doveva estendersi, una volta correttamente identificata la natura dell'illecito disciplinare rilevante ai fini della applicazione della sanzione, all'accertamento in concreto della reale entità e gravità di tale infrazione, per procedere così al giudizio di proporzionalità tra questa e il provvedimento adottato. Questo giudizio non è dunque riferibile ad un presupposto logico giuridico della pronuncia rescindente, ne' corrisponde ad un tema di indagine nuovo rispetto alla precedente fase di merito, ma rappresenta invece un elemento necessario della valutazione già compiuta dal giudice di appello, caducata con questa decisione;
ed infatti la sentenza di annullamento ha espressamente affidato il nuovo esame al giudice del rinvio "al fine di stabilire se la condotta del lavoratore è suscettibile di giustificare il licenziamento".

3.1. Con il secondo motivo, denunciando ai sensi dell'art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ. la violazione degli artt. 384 e 394 cod. proc. civ. e dell'art. 5 del d.l. 12 settembre 1983 n. 496 convertito nella legge 11 novembre 1983 n. 638, la parte ripropone sotto un primo profilo la censura di violazione dei limiti del giudizio di rinvio, assumendo che la sentenza rescindente, ravvisando un punto decisivo della controversia nell'indagine sulla violazione degli obblighi di reperibilità, ha "ovviamente presupposto" che gli adempimenti agli obblighi stessi "fossero in astratto (ove accertati in concreto) idonei a giustificare il licenziamento".

3.2. Sotto un diverso aspetto, si osserva che la pronuncia di annullamento ha espressamente affermato la rilevanza e la serietà dell'inadempimento in questione, in linea con diversi precedenti secondo i quali tale illecito disciplinare può giustificare la sanzione espulsiva. La sentenza impugnata ha invece espresso il convincimento secondo cui le violazioni dell'obbligo di reperibilità domiciliare corrispondono ad inadempimenti ne' seri ne' gravi, e quindi in astratto dotati di scarsa attitudine a giustificare recessi in tronco.

4. Con il terzo motivo si denunciano i vizi di violazione degli artt. 384 e 394 cod. proc. civ. e degli artt. 115, 116, 414 e 437 cod. proc. civ., nonché difetto di motivazione sul punto relativo alla natura e gravità della malattia dello LL.
Un'ulteriore violazione dei limiti imposti al giudizio di rinvio e segnati dal thema decidendum oggetto di contestazione tra le parti viene riferita all'argomento svolto nella sentenza impugnata, secondo cui la condizione di cardiopatico grave dello LL avrebbe giustificato un controllo medico pressoché giornaliero e quindi l'assenza alle visite mediche di controllo.
La parte afferma che tale punto è rimasto assolutamente estraneo al contraddittorio tra le parti, non essendo stato prospettato nel ricorso introduttivo del giudizio ne' discusso in appello. Si rileva poi che la diagnosi di cardiopatia ischemica, dalla quale il Tribunale di Velletri ha tratto la definizione di AU LL come cardiopatico grave, risulta unicamente da una certificazione medica di cui la società ricorrente ha fin dall'inizio contestato, oltre che la regolare produzione in giudizio, la stessa autenticità, assumendo che in realtà erano stati prodotti in appello delle fotocopie di documenti già allegati in primo grado con aggiunte o modificazioni artefatte.
La sentenza ha fondato il proprio convincimento su tali documenti senza alcuna valutazione della loro rilevanza ed efficacia probatoria, esprimendo poi su questa base ulteriori apprezzamenti, ingiustificati ed immotivati, in ordine alla gravità della condizione patologica in questione.

5.1. Il secondo motivo appare infondato per il primo profilo, indicato sub 3.1., in relazione alle considerazioni già svolte sub 2.1.2. L'affermazione, con la sentenza di annullamento, della rilevanza disciplinare dell'inadempimento degli obblighi di reperibilità non vale a risolvere la questione della idoneità di tale infrazione a giustificare il licenziamento, (questione che non può ritenersi quindi già decisa con la pronuncia rescindente) in quanto tale valutazione doveva essere compiuta non in astratto, ma con riguardo al caso concreto, con riferimento al quale l'indagine doveva essere completamente rinnovata.

5.2. Il secondo profilo dello stesso mezzo va esaminato, per ragioni di connessione logica, congiuntamente alle critiche svolte con il mezzo successivo.
Le censure sono fondate. La sentenza di annullamento ha fissato lo schema del giudizio da compiere in sede di rinvio enunciando il principio secondo cui la violazione dell'obbligo di reperibilità rappresenta un inadempimento degli obblighi contrattuali, disciplinarmente sanzionabile, e l'irrogazione della sanzione può essere evitata soltanto con la prova, data dal lavoratore, di un ragionevole impedimento (e non anche quella della effettività della malattia) corrispondente ad una situazione sopravvenuta che comporti la necessità assoluta ed indifferibile di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato.
In relazione a questi principi, il giudice di rinvio ha ritenuto di poter affermare che la mancata reperibilità alla visita medica di controllo costituisce un illecito disciplinare di gran lunga meno grave rispetto all'assenza ingiustificata dal servizio, risultando la lesione dell'interesse datoriale solo dal reiterato differimento di uno o più giorni della conferma di uno stato di malattia cronica perdurante da diversi mesi.
Questa enunciazione rivela di per sè un evidente difetto della impostazione della indagine, posto che l'accertamento della gravità della infrazione doveva essere condotto, come si è sopra rilevato, con riguardo alle circostanze del caso concreto, e non in astratto, con l'inutile riferimento ad altre ipotesi di violazione degli obblighi contrattuali.
Con riferimento alla specifica vicenda in esame, poi, il Tribunale di Velletri ha affermato che "a un lavoratore seriamente malato di cuore che come tale sia indotto ... a farsi visitare con notevole frequenza.... " può riuscire "assai difficile dapprima contemperare il diritto alla preservazione della propria salute con l'obbligo di reperibilità, e poi provare la necessità e l'indifferibilità delle singole visite". Non si poteva quindi affermare che il dipendente fosse stato poco corretto, e che avesse violato in mala fede gli obblighi impostigli, trattandosi della situazione di un "cardiopatico che accusando ripetutamente angiores cordis o altri sintomi" "era andato dal medico un giorno sì e un giorno no per farsi controllare" e il giorno dopo era andato a farsi controllare in ambulatorio. Questi argomenti posti a sostegno della decisione da un lato non risolvono, nei termini posti dalla sentenza rescindente, il problema della configurabilità dell'impedimento corrispondente alla necessità assoluta e indifferibile di assentarsi dal domicilio in occasione del controllo (da verificare specificamente in relazione al tempo della visita di controllo); dall'altro attribuiscono rilevanza decisiva, proprio ai fini della giustificazione dell'assenza, alla natura della condizione patologica dello LL, di cui viene data per accertata la notevole gravità, senza la necessaria disamina degli elementi probatori rilevanti sotto questo profilo. La parte ricorrente ha in effetti contestato radicalmente, sia nel giudizio di appello che in sede di rinvio, l'autenticità della documentazione medica prodotta, costituita, secondo la parte, da fotocopie di certificati già acquisiti, alle quali sono state apportate delle alterazioni.
Il giudice del rinvio ha omesso ogni accertamento su queste risultanze, considerando acquisita al giudizio - senza alcuna motivazione - la condizione di "cardiopatico grave" dello LL;
non ha poi indicato alcuna ragione a sostegno del convincimento espresso in ordine alla indifferibilità delle singole visite ambulatoriali e alla loro necessaria coincidenza con i tempi delle "fasce di reperibilità".

6. Ugualmente fondato appare il quarto ed ultimo motivo, con cui si denunciano i vizi di violazione degli artt. 2106 e 2109 cod. civ., nonché difetto di motivazione sul punto della sufficienza di sanzioni disciplinari conservative in luogo del licenziamento. Si rileva che la sentenza impugnata non ha tenuto alcun conto, ai fini della valutazione della adeguatezza della sanzione espulsiva, delle sanzioni minori già irrogate allo LL;
e ciò in contrasto con il principio secondo cui la sussistenza o meno della giusta causa di licenziamento deve essere valutata in relazione alla sufficienza o meno di ogni altra sanzione diversa da quella massima a tutelare l'interesse del datore di lavoro, e quindi considerando, nel caso di precedente esercizio del potere disciplinare, le relative modalità, con particolare riguardo al numero, alla tipologia ed alla graduazione delle sanzioni minori.
La censura merita accoglimento in quanto le singole infrazioni disciplinari, che in sè considerate comporterebbero l'adozione di sanzioni minori, possono nella ricorrenza di ulteriori mancanze giustificare alla stregua di una valutazione globale - l'applicazione di una sanzione più grave e anche di quella della risoluzione del rapporto, se tale valutazione evidenzi gli estremi di un notevole inadempimento (cfr. Cass. 20 dicembre 1982 n. 7025, 11 novembre 1998 n. 11392); ai fini della valutazione della complessiva gravità, anche sotto il profilo psicologico, delle inadempienze del dipendente e della proporzionalità o meno del correlativo provvedimento sanzionatone dell'imprenditore, rileva la considerazione di analoghe mancanze del dipendente, in precedenza addebitate e sanzionate con provvedimenti meno gravi, in quanto forniscano elementi rilevanti per confermare la idoneità del successivo illecito a consentire il recesso in tronco del datore di lavoro (Cass. 30 aprile 1985 n. 2780, 19 novembre 1993 n. 11410). Ai fini del giudizio sulla adeguatezza della sanzione espulsiva rispetto alla gravità dell'inadempimento rilevava quindi, nel caso concreto, l'esame delle circostanze relative alla precedente applicazione di una serie di sanzioni conservative minori (di entità gradualmente crescente) irrogate per lo stesso tipo di illecito disciplinare. Anche questa indagine è stata omessa dal giudice di rinvio.
La sentenza impugnata deve essere quindi annullata in relazione ai profili di censura accolti, e la causa va rinviata ad altro giudice, designato come in dispositivo, che procederà a nuova indagine attenendosi ai principi sopra indicati e provvedere inoltre sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso ed accoglie per quanto di ragione gli altri. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d'Appello dell'Aquila.
Così deciso in Roma, il 3 novembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio